La tortura en Derecho Internacional

Tras un concepto unificador y la prohibición absoluta de esta aberrante práctica, aún en casos de excepción.

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1. Introducción

La tortura está prohibida en Derecho Internacional, como acto ilícito ante el cual resultan responsables los Estados, y como crimen internacional ante el cual resultan responsables los individuos.

La tortura pasó de estar permitida y regulada, al ser utilizada tanto como medio de obtención de prueba, una confesión o declaración, o como forma de castigo, a estar absolutamente prohibida, erradicada de toda legislación procesal y de fondo, y hasta categóricamente descartada en los textos constitucionales de todo el mundo. Pero luego, pasó nuevamente a estar permitida en casos excepcionales. Esta nueva permisión es la que sorprende en demasía, ya que la abolición absoluta de la tortura es un mandato de Derecho Internacional y, a pesar de ello, no se respeta.

Se ha avanzado internacionalmente en el reconocimiento de la dignidad de las personas y de la garantía y custodia de los derechos a la integridad, libertad, inviolabilidad y seguridad de las personas, lo que supone la proscripción de todo procedimiento inhumano, y así de la tortura, pero también se ha avanzado, lamentablemente, en su práctica, en sus mecanismos y en su legislación “excepcional” pero legislación al fin.

¿Por qué este ciclo pendular nos acompaña a través de la historia y llega a un presente indeseado?

2. La prohibición de la tortura como norma imperativa prevista en los instrumentos internacionales y en el Derecho Consuetudinario internacional

La tortura está expresamente prohibida por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Su prohibición es un principio de “Derecho Internacional consuetudinario”, es decir, es costumbre internacional y por tanto obligatoria para todos los Estados del mundo (norma de Ius Cogens).

Aparece, en lo principal, en el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), (DUDH); en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) en su artículo XXV y en su artículo XXVI; en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) (PIDCP); en el artículo 3 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1950); en el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”, 1969); y, en el artículo 5 de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (1981).

Aparece también en otros instrumentos como las Convenciones de Ginebra (1949) y los dos Protocolos Adicionales (1977); el Código de conducta obligatorio para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1979); los Principios de Ética Médica aplicables a la función del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (1982); el Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (1988); los Principios básicos para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (1990); las Reglas de la ONU para la protección de los menores privados de libertad (1990); y, los Principios relativos a la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (2000)[1].

Y a su vez existen en particular dos instrumentos internacionales específicos que prohíben la tortura y que establecen conceptos y principios básicos para su represión. Estos son la Declaración sobre la Protección de las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. En nuestro ámbito regional, rige la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

Hasta aquí, en caso de violación de cualquiera de estas normas, cabrá la responsabilidad del Estado involucrado.

Finalmente, la tortura ha ingresado al campo del Derecho Penal Internacional, al ser tanto un crimen contra la humanidad como un crimen de guerra, a partir de los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales Ad-hoc para la Ex Yugoslavia y Ruanda, así como en los estatutos de los tribunales híbridos. Además, a partir de 1998 se halla tipificada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

En fin, la tortura está prohibida en Derecho Internacional. Sin embargo, existen dos puntos controvertidos en la materia que ponen en jaque tal categórica prohibición. Primero, no es claro o unívoco el concepto de tortura, por tanto diferentes países legislan de modo diverso al respecto, y diferentes organismos y tribunales califican o no ciertos hechos como tortura sin criterio unánime. Segundo, su comisión, incluso en ciertos casos regulada por parte de los Estados, resulta ser admitida en situaciones de excepción, a pesar de que, creemos, rige una prohibición absoluta en los textos internacionales y en el Derecho Consuetudinario internacional.

3. Sobre el concepto de tortura

El primer problema es encontrar un concepto unánime de tortura. Si no unificamos criterios, difícil va a ser perseguir esta práctica y erradicarla, difícil va a ser determinar qué es lo que está prohibido de modo absoluto (o no) y que está “permitido”.

En este sentido, la cuestión gira en torno a las distintas previsiones que hacen los instrumentos jurídicos. Los dos instrumentos internacionales específicos sobre el tema, la Declaración sobre Tortura de 1975, y, la Convención contra la Tortura de 1984, traen definiciones muy similares, por tanto no se presentan dificultades desde lo teórico, pero ellas aparecen luego en la interpretación y aplicación. Veremos la definición que trae el texto más reciente, en particular por tratarse de una Convención, de mayor aceptación, y generadora de obligaciones concretas para los Estados.

Prevé el artículo 1 de la Convención de 1984:

“1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”.

Según la Declaración de 1975, el sujeto activo de la tortura debía ser “funcionario público u otra persona a instigación suya”, y la Convención de 1984 considera tortura a aquellos actos que hayan sido cometidos por “un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”[2]. Aquí se advierte que la Convención es más amplia y prevé un caso más, aquél del particular “en el ejercicio de funciones públicas”, el cual puede no ser estrictamente un funcionario público; y también prevé, para el caso que se trata de un particular como sujeto activo[3], que lo haga “a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”[4]. Hasta aquí se exige cierta relación entre el acto de tortura y la función pública.

Luego ambos textos coinciden en que habrá tortura cuando el acto provoque sufrimientos “graves”. Ambos instrumentos receptan tanto el sufrimiento físico como el sufrimiento mental[5], pero lo fundamental es la exigencia de gravedad. Se es conteste así con la diferenciación entre tortura y tratos inhumanos o degradantes que viene del Derecho Internacional, especialmente de los casos Grecia e Irlanda c. Reino Unido del sistema europeo de derechos humanos[6].

En cuanto a la finalidad del acto de tortura, debe destacarse que la tortura se comete para obtener información, una confesión, castigar[7], intimidar o coaccionar[8]. Y la Convención innova al incluir como fin de la tortura, aunque en realidad está presentado como motivación, “cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación”, dejando un tipo abierto[9].

Se debe notar que ninguno de los dos textos incluye la tortura “gratuita”, ni los supuestos de tortura realizada con fines exclusivamente privados como, por ejemplo, la venganza. Esta exclusión resulta coherente con el concepto clásico de tortura “como instrumento extralegal en manos del poder político para conseguir un determinado objetivo”[10].

A su vez, los textos de estos dos instrumentos prevén que no constituyen tortura los sufrimientos derivados de la privación legítima de la libertad o de sanciones legítimas, cuando aquéllos sean inherentes o incidentales a ellas.

Por último, es importante la consideración que se hace de la tortura como forma agravada del trato o pena cruel, inhumano o degradante. La Declaración lo aclara expresamente, no así la Convención, aunque en jurisprudencia internacional esto ha sido recalcado de modo insistente.

En fin, los textos de la Declaración de 1975 y de la Convención de 1984 coinciden en su espíritu y en lo esencial del concepto de tortura. En particular, ambos textos son exactos en cuanto a que no se exige “lesión”, sino un comportamiento que causa sufrimiento, que provoque dolor “físico” o “psicológico”[11]. Principalmente, ambos textos son contestes en cuanto a la exigencia de gravedad en el sufrimiento causado[12].

El punto clave hasta aquí es cuál es el grado de sufrimiento típico, y al respecto se han dado criterios de evaluación de gravedad para que un acto sea considerado “tortura”. Se dan criterios de evaluación de la gravedad del sufrimiento relativos a la incidencia de los actos en la persona de la víctima y criterios de evaluación en función del marco social en el que los actos se producen.

Los primeros criterios sólo tienen en cuenta si el sufrimiento de la víctima de tortura fue motivado en hechos reales de suficiente entidad como para causarlo. La edad, el sexo o el estado de salud de la víctima son datos a tener en cuenta para apreciar si el sufrimiento es lo suficientemente grave para alcanzar el nivel de calificación requerido para constituir tortura, aunque estos elementos no son generalmente considerados por los tribunales. Una excepción ha sido el fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso SOERING[13], en el cual sí se ha tenido en cuenta la edad y la salud mental de la víctima para determinar que los hechos constituían tortura.

El problema es que la gravedad del sufrimiento se identifica con algo tan subjetivo como la intensidad que alcanza en la víctima, lo cual es evaluado por un tercero en función de una sensibilidad irremediablemente propia.

Los segundos criterios toman en cuenta los intereses generales de la sociedad, deducibles de las circunstancias en las que el acto se lleva a cabo y en consideración según el momento concreto en que ocurren. De dicha evaluación se desprenderá si un acto debe o no ser considerado tortura.

También en el asunto SOERING el Tribunal Europeo resolvió que las circunstancias sociales en las que el acto se produce son determinantes para su calificación como tortura, o tratos inhumanos o degradantes[14]. Esto provocó una dicotomía entre los intereses generales de la sociedad y los imperativos de la protección de los derechos humanos de la persona.

Además de estos dos instrumentos internacionales, se acordó a nivel regional a la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura[15].

La clave de este documento es que finalmente pone sobre la mesa que la tortura atenta contra la dignidad. Dice en su preámbulo:

“Todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la Carta de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales...”.

Por su parte, la Convención trae un concepto de tortura que resulta similar a aquel contenido en la Convención de 1984, aunque presenta importantes diferencias.

Dice el artículo 2 de la Convención interamericana:

“Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.

No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo”.

Un grave defecto del texto de la Convención de la OEA es que no incluye el calificativo “grave” que resulta ser fundamental en la definición aceptada de tortura, en particular a fin de su distinción con los tratos inhumanos o degradantes[16].

También se advierte que el texto de la OEA amplía los fines de la tortura. La tortura puede darse con“fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin”. Se trata de una fórmula abierta absoluta que demuestra el carácter más proteccionista de la Convención interamericana[17], pero también desvirtúa el estricto ámbito al que siempre perteneció la tortura. Se puede decir que la ampliación indiscriminada, la aceptación de cualquier fin en la tortura, podría llegar a desdibujar su concepto relacionado con el poder del Estado.

En cuanto al sujeto activo de la conducta, la Convención de la OEA dice:

“Serán responsables del delito de tortura:

a. los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.

b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices”.

Así el sujeto activo se ve ampliado, en comparación al sujeto activo previsto en los textos anteriores[18]. Y además, se prevé la posibilidad de atribuir al Estado el hecho derivado de la actuación de sus funcionarios públicos por omisión, cuando el funcionario conoce pero no actúa, al decir: “los funcionarios públicos … que pudiendo impedirlo, no lo hagan”[19].

En conclusión, a nivel internacional tenemos distintos conceptos de tortura en los diferentes instrumentos jurídicos. Pero los elementos centrales coinciden:

1) Dolor o sufrimiento físico o mental

2) De carácter grave (que cause alto grado de sufrimiento)

3) Infligido directamente por funcionario del Estado o por su instigación, o con su consentimiento o aquiescencia

4) En persecución de un propósito concreto, sea de:

- obtener información

- obtener confesión

- castigar

- intimidar

- coaccionar

- discriminar

5) Cometido intencionalmente

A pesar de este intento de clarificación del concepto de tortura, o al menos de determinación de elementos centrales que hacen a la conformación de la figura, observamos que en las resoluciones internacionales de organismos y tribunales no hay consenso. Es más, suele haber disparidad de criterios entre lo que la Comisión y el Tribunal europeos de Derechos Humanos consideran tortura y aquello que consideran trato inhumano o degradante, como ocurrió en el caso Grecia o en el caso Irlanda c. Reino Unido.

Así, nos enfrentamos a diferentes conceptos según los textos de los instrumentos internacionales, a diferentes criterios jurisprudenciales y a diferentes criterios a aplicar al momento de evaluar lo que es o no es tortura. Esto hace muy difícil la concreción de su prohibición.

4. La tortura ejercida por parte de agentes del Estado en situaciones de excepción

Hemos intentado definir o acercar elementos de lo que constituye tortura. Ahora el segundo punto complejo del tema es definir si la tortura podría llegar a ser admitida en situaciones de extrema excepción o si ello es inconcebible.

Está claro que la tortura es un hecho típico y, en principio, antijurídico. Ahora bien, en casos de emergencia o situaciones de “excepción”, ¿es pensable la aceptación de una causa que justifique la tortura? Este análisis debe hacerse tanto respecto del Estado mismo que cometería un ilícito a través de la permisión o incluso regulación de la tortura, como respecto de los agentes de ese Estado, en su calidad de individuos, por los delitos o crímenes nacionales e internacionales cometidos.

Este planteo parecería un contrasentido ante la existencia de una norma imperativa de Derecho Internacional que prohíbe esta práctica en forma absoluta. Si la norma que prohíbe la tortura es una norma de Ius Cogens y erga omnes, general, obligatoria e inderogable, ¿cómo puede entonces pensarse siquiera en la posibilidad de una excepción a ella?

Sin embargo, es una situación que existe. A partir de los ataques terroristas en Nueva York, Londres y Madrid de los últimos años, se volvió a tratar la justificación del uso de la tortura para obtener información de sospechosos[20] y evitar así un nuevo ataque, la activación de una bomba o cualquier otro hecho que pudiera causar un número considerable de muertes, lesiones o daños.

En este ámbito de “excepción”, el status de los detenidos o demorados por ser sospechosos de terrorismo ha cambiado: ya no se los trata como ciudadanos portadores de derechos, sino como “enemigos”. Parecería que no caben ya las garantías y normas básicas en la “lucha contra el terrorismo”, y se tiende a crear un sistema que abandona los principios fundamentales establecidos, como la garantía del debido proceso y el principio de culpabilidad en el ámbito penal. Supongamos que una persona, sospechosa de haber colocado una bomba de tiempo, es arrestada y no presta colaboración con la policía para dar el dato de la ubicación de la bomba. Si no se obtiene de inmediato la información necesaria, la bomba explotará y cientas de personas podrían morir. Para impedir ello, los policías, como agentes del Estado, aplican tortura sobre el detenido a fin de obtener la información que requieren[21].

¿Es éste un supuesto en el que se dan los llamados “presupuestos básicos de utilidad social” de la tortura? Si existe inminencia y certeza de riesgo de muerte de una o más personas, o actualidad de agresión contra la vida de una o más personas, y siempre que se limite la tortura a la persona del agresor, la cuestión a responder es si, no obstante, existe fundamento legal para que se justifique la tortura[22].

Creemos que no se debería admitir la tortura porque “no existen puntos de vista que sólo valgan de manera excepcional”; porque “la dignidad humana no sería en virtud de su naturaleza humana inherente per se a cualquier hombre, sino que sería algo exterior que se añade a esa naturaleza, y que podría sujetarse a una condición resolutoria cuya verificación convertiría al afectado en un individuo de segunda categoría”; porque si se acepta esta regla, “parece inexplicable qué impide oponerse a la pena de muerte, a la castración obligatoria de delincuentes sexuales, o, incluso, a los asesinatos selectivos de terroristas”; porque “la dignidad sería algo que únicamente debe respetarse en tanto que los costes de este respeto no sobrepasen un determinado umbral de importancia”; porque “si se ha admitido esta regla de los costes, ya no hay razones por las que solamente se deba torturar al terrorista y no también, por ejemplo, a sus hijos a fin de que él hable” [23].

El tema de la llamada “tortura de rescate”, la cual – al menos como objeto de estudio – podría tenerse por “buena” para alguna concepción utilitarista, ingresa en una zona gris al observarse aquellos interrogatorios crueles y degradantes que en la práctica ocurren en este ámbito de supuesta “excepción” y de supuesta “extrema necesidad”. ¿Qué sucede si el torturado no tiene la información que se desea conocer y por tanto no es la persona adecuada para torturar? ¿Qué sucede si da cualquier información sólo para detener la tortura? ¿Qué pasa si tiene otras razones por las cuales no puede develar la información? Este ámbito de incertidumbre lleva a que no se pueda avalar la aceptación de la “tortura de rescate”.

Y supongamos ahora que la persona torturada es la adecuada. ¿No entra en juego aquí la cuestión del Estado de Derecho? Cualquier situación que pudiera referirse como justificativa de una “tortura de rescate” destruiría su pretensión de legalidad[24].

Desde una postura opuesta, se admite, al menos en el aspecto teórico, que la prohibición de la tortura puede no ser absoluta. Ello así ya que es dudoso si la definición de tortura que se acepta a nivel internacional incluye todas las posibles acciones de torturar. Por ejemplo, en principio los meros maltratos sádicos quedarían fuera del alcance del concepto en ciertos instrumentos. A partir de tal defecto en la definición ya se podría negar el carácter absoluto de la prohibición de la tortura[25].

En cierto modo también se le podría negar tal carácter con base en que los actos de tortura prohibidos unánimemente a nivel internacional son aquellos cometidos por agentes del poder público, no por particulares y, además, con base en que los instrumentos contra la tortura no incluyen como tal los actos que representan sanciones legítimas a nivel nacional. Estas excepciones tornarían no absoluta la prohibición de la tortura[26].

Es decir, si no hay acuerdo en cuanto a qué es tortura y qué no lo es, ni en cuanto a quién la puede o no cometer, ¿cómo podemos afirmar categóricamente que su prohibición es absoluta?

En verdad, claro está que este argumento es meramente abstracto y teórico, y no puede desde allí llegarse a un concepto práctico de admisión de la tortura en ciertos casos, tan sólo porque “parecería no ser absoluta” desde lo teórico.

5. Contra la justificación de la tortura

La Convención contra la Tortura de 1984 prevé que “en ningún caso” podrá justificarse la tortura. Ante este texto categórico, se excluye la posibilidad de admitir toda causa de justificación.

Pero el texto de la Convención en su art.2 dice que en ningún caso podrán invocarse “circunstancias excepcionales” tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura; y tampoco podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación[27]. Así se advierte que no es claro si está prohibida la justificación de la tortura para todos los casos, o sólo para aquellos casos que cita el artículo.

En lugar de limitarse a estipular de modo genérico la inadmisibilidad de cualquier causa de excepción a la prohibición de la tortura, el texto trae una enumeración riesgosa. Al incluir expresamente la orden de funcionario superior o autoridad pública, y no incluir otras posibles causas, se podría interpretar que el texto delimita así las causas que no son procedentes, aceptando exclusivamente ésta. Es decir, es factible interpretar que existe la posibilidad de procedencia de las restantes causas de justificación.

No cabe duda de que el objetivo de la Convención es impedir que circunstancias excepcionales de cualquier tipo puedan hacer tolerable y justificable la práctica de la tortura, pero surge el problema de interpretación de si la tortura sería posible en situaciones de legítima defensa de terceros, de auxilio necesario o incluso del cumplimiento de un deber, supuestos éstos no nombrados en la Convención[28].

Es más, si comparamos el texto de la Convención con aquél del Proyecto original que se utilizó en los trabajos preparatorios, se ve que ciertos supuestos de justificación fueron eliminados, entre ellos, la posible necesidad o urgencia de aplicación de torturas para la obtención de informaciones[29].

En esta interpretación, la prohibición de la tortura no resultaría absoluta[30]. Sin embargo, la mayoría de la doctrina no comparte esta postura e insiste en la prohibición absoluta de la tortura, con base en el contexto normativo internacional, incluso ante circunstancias de extrema gravedad, lo cual considero correcto.

Tras este primer análisis desde el Derecho Internacional, podríamos evaluar ahora la viabilidad de las diferentes causas de justificación previstas en particular por el Derecho Penal.

En cuanto al posible escenario de una legítima defensa, primero se debería analizar si se dan los requisitos básicos de la agresión ilegítima y necesariedad de la defensa a fin de justificar la acción defensiva (de torturar en legítima defensa). La agresión debe estar dirigida contra la misma persona que se defiende o contra un tercero, el que se defiende debe defenderse a sí mismo o a este tercero, y la defensa debe dirigirse contra el atacante o contra sus intereses legales. En el caso hipotético planteado de la colocación de una bomba, la agresión se dirige contra la vida de quienes se encuentran en el lugar donde está la bomba, y la tortura se dirigiría contra quien puso la bomba, es decir, contra los agresores. Hasta aquí se darían los requisitos de esta causa de justificación[31].

Seguiría considerar el requisito temporal de la legítima defensa, que exige que la agresión sea inminente o esté sucediendo. En el caso de la bomba esto es discutible, porque la bomba explotará en unas horas, en un tiempo, no inmediatamente, y por tanto no habría actualidad en la agresión, y podría, según el caso, no haber inminencia[32].

Pero la mayor complicación aparece con el estudio del acto de defensa. Se exige que el acto sea necesario. La pregunta es cómo podría algo que está prohibido ser al mismo tiempo “requerido”. Un Estado que permite la tortura no puede ser considerado Estado regido por los principios del Estado de Derecho[33]. La legítima defensa como causa de justificación de la tortura convertiría en legal el acto de tortura, porque le quita su antijuridicidad, y ello crearía una contradicción con la regla de prohibición de la tortura.

En definitiva, la tortura nunca puede ser “necesaria” ni requerida.

La legítima defensa otorga legitimación al particular para desempeñar en nombre del Estado la función de afirmación del Derecho, pero no podría invocarla válidamente la propia autoridad.

En definitiva, no se admite la legítima defensa como justificación de la tortura ya que resulta incompatible con los recaudos de necesidad, y también “menor lesividad”, que exige esta causal.

Una segunda posibilidad es el estado de necesidad. Si la necesidad excluye o no la responsabilidad del policía que aplica tortura en el caso estudiado, debería depender de la ponderación de los intereses en juego[34]. La evaluación será entre la dignidad, la integridad e incluso la vida del sospechoso detenido (dependerá del grado de tortura), y la integridad física e incluso la vida de las posibles víctimas de la bomba en caso de explosión.

Si los bienes en juego son éstos, desde ya advertimos que no podría existir estado de necesidad, ya que los bienes no son de igual valor, al ser el bien afectado mediante la tortura (dignidad) un valor más preciado incluso que la vida. Así, la dignidad del torturado está por sobre la vida de las víctimas inocentes, o al menos debemos admitir que se trata de bienes equivalentes, y por tanto no existe ponderación posible. Otra clase de ponderación omitiría consideraciones institucionales y éticas relevantes, que jamás deben ser obviadas en un Estado de Derecho.

Y a ello se suman los efectos no deseados de la eventual aceptación de la tortura, incluso en un caso extremo de necesidad. Es decir, su aceptación significa la violación a la prohibición normativa de la tortura en toda situación de excepción y acarrea así un daño para la reputación del Estado como tal. Este es un bien adicional a considerar en la ponderación.

El Estado está obligado a proteger la vida y la dignidad de los ciudadanos “en la medida de lo posible”, pero siempre debe actuar dentro de los límites de un Estado de derecho, y, entre estos límites, se encuentra la prohibición de la tortura[35].

Además, “el mal que supone la tortura, al incidir en las propias bases del Estado democrático de Derecho, es un mal superior – o al menos incomparable por su distinta naturaleza – a las eventuales muertes que pudieran producirse”[36]. Es decir, aún ante una ponderación de bienes, para quienes creen que es mayor el valor vida que el valor dignidad (asumiendo que este bien protege la prohibición de la tortura), en realidad la tortura va más allá y a través de su prohibición se protege también el Estado democrático mismo. Por tanto, la lesión al Estado democrático y la autorización al Estado para la violación de garantías a los ciudadanos, sería superior al valor vida. Ello implica descartar el estado de necesidad.

En conclusión, no se admite el estado de necesidad como justificación de la tortura ya que constituye un mal mayor, porque provoca mayores males que los que pretende evitar, y además supondría autorizar al Estado a vulnerar garantías.

Si analizamos la posibilidad de obediencia debida, debemos recordar que los textos internacionales establecen que la obediencia a una orden de un superior no justificará la tortura. Ello surge expresamente de la Convención de 1984 (artículo 2.3).

Y coincide también la Convención de la OEA, al establecer que “el hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no eximirá de la responsabilidad penal correspondiente” (art. 4º). Ello es así, a menos que la orden implicara una verdadera amenaza coaccionante, que pudiera lograr doblegar la voluntad del subordinado y lo obligara a cumplirla, en cuyo caso estaríamos frente a una causa de inculpabilidad diversa[37].

Por último, si la tipificación de la tortura tiende a proteger determinados derechos de los ciudadanos, garantizados constitucionalmente, y a la propia función pública cuyos representantes abusan de ella, no puede sostenerse, por contrariar el principio lógico de no contradicción, que obró y no obró, al mismo tiempo, “en cumplimiento de un deber y en el ejercicio legítimo de su derecho, autoridad o cargo”.

En definitiva, resulta inadmisible la justificación de la tortura.

6. Previsiones en casos de terrorismo

A pesar de la mayormente aceptada imposibilidad de justificar la tortura, han surgido previsiones “legales” que la admiten -y la regulan incluso desde lo procedimental- en ciertas legislaciones, como en Estados Unidos[38]. En particular, los memorandums sobre interrogatorios en la lucha contra el terrorismo resultan controvertidos. EEUU es parte de la Convención contra la Tortura desde 1994[39], pero después del 11-S la administración del Presidente Bush concluyó que los interrogatorios de detenidos no tendrían éxito sin recurrir a métodos expeditivos de coacción. Se aceptó entonces la tortura en ciertos casos mediante la regulación de su práctica para evitar abusos.

El Congreso de Estados Unidos aprobó la USA Patriot Act el 26 de octubre de 2001. El nombre de la ley representa: “Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism”.

En lo principal, esta ley amplió a siete días la regla de 24 horas que existía anteriormente para comunicar los motivos de la detención para el caso de extranjeros.

En esos siete días, el detenido debía ser acusado de un delito o conducido ante el Ministerio Público. Este plazo de siete días luego se cambió una vez más por un “período razonable”, que suele ser de 90 días a seis meses, y el Fiscal General puede ampliar este período e incluso prorrogarlo varias veces, si la seguridad nacional lo exige[40]. Luego, la Homeland Security debe sacar del país a los extranjeros detenidos en un plazo de 90 días, como procedimiento de expulsión, pero este plazo suele convertirse en indeterminado debido a acuerdos de cooperación con los países de origen[41].

A su vez, todos los procesos de expulsión son secretos, pero los casos de prisioneros sospechosos de terrorismo fueron declarados como “de especial secreto” por el Presidente del Tribunal de Justicia Administrativa Creppy[42]. Este proceso de detención secreta y por tiempo indeterminado fue permitido por la Corte Suprema sólo “si es razonablemente necesario”[43]. Es decir, fue avalado.

También la Patriot Act reguló el traslado de los sospechosos de actos terroristas a otros países, privándolos de la protección de la legislación interna (lo cual podría ser un caso de Derecho Penal del enemigo). Pero la legislación de EEUU también prohíbe la tortura cometida fuera del territorio del país y, en caso de considerar a los sospechosos como “enemigos” o adversarios combatientes en conflicto, se advierte que EEUU es signataria del Convenio de Ginebra sobre el trato de prisioneros de guerra y por ello la violación normativa continua. Por tal motivo se recurrió a una solución “legal”, y así se redactó el Memorandum de agosto de 2002[44].

En este Memorandum se permiten “actos de tortura” a prisioneros sospechosos de terrorismo realizados fuera de EEUU. El informe utiliza tres recursos para evitar el problema de la “legitimización” de la tortura: 1) reinterpretar las leyes sobre tortura para permitir ciertas prácticas que sólo serían actos crueles, inhumanos y degradantes, pero no tortura; 2) apelar al principio tradicional en los EEUU que confiere amplios poderes al Presidente cuando se trata de dirigir una acción de guerra; 3) invocar una causa de justificación como estado de necesidad o legítima defensa para el caso[45].

Siguieron luego otros Memos. El Memo del 10 de mayo de 2005, firmado por Steven G. Bradbury, Principal Deputy Assistant Attorney General, confeccionado a pedido de John A. RIZZO, Senior Deputy General Counsel de la CIA (Central Intelligence Agency), analiza en particular una a una las técnicas utilizadas en los interrogatorios a detenidos sospechosos de pertenecer a Al Qaeda. Luego de hacer un minucioso análisis sobre cada técnica por separado, en el cual primero las describe y luego indica cómo deben ser realizadas, y tras recordar las prohibiciones legales que rigen en Estados Unidos y aquellas de carácter internacional, concluye que ninguna de las técnicas utilizadas constituye tortura per se[46].

Otro Memo de igual fecha analiza las técnicas utilizadas, pero en este caso unas combinadas con otras, y concluye que en tal caso tampoco existe tortura en el programa de interrogación llevado a cabo por la CIA[47].

Un último Memo del 30 de mayo de 2005 analiza el tema de la jurisdicción, es decir, si las técnicas de interrogación -y así la posibilidad de encuadrar en la conducta de tortura- se daban en territorio estadounidense (y por tanto estarían prohibidas por el artículo 16 de la Convención contra Tortura, suscripta por ese país) o no. Concluye el Memo que no viola Estados Unidos tal prohibición convencional[48].

Por último, en octubre de 2006, se dictó la Ley de Comisiones Militares (Military Commissions Act), con amplias facultades para el Poder Ejecutivo y la regulación de la tortura en Guantánamo y Abu Ghraib, como práctica de “tortura de rescate” [49].

En fin, a pesar de la evidente contradicción entre esta legislación interna de un Estado (aún siendo “de excepción”) con la normativa internacional de carácter imperativo, los casos de tortura ocurridos en la lucha contra el terrorismo en EEUU no han sido juzgados.

A todo esto se suman las amplias facultades del FBI que puede utilizar de modo preventivo en el campo antiterrorista[50], lo cual incluye las tareas de inteligencia necesarias y las técnicas de interrogación más variadas.

De este modo, la práctica de la tortura ha vuelto ha ser permitida por la legislación de algunos países, como EEUU, en casos de excepción. Lo que hemos estudiado como de imposible concreción, esto es, la aceptación de la tortura en algunos casos a pesar de su prohibición internacional absoluta, se ha dado.

7. Conclusión

Vemos así la dificultad de precisión que gira en torno al concepto de tortura, es decir, en cuanto a qué es tortura y qué no lo es. Esto dificulta su persecución. Y a ello se suma que en ciertas situaciones de excepción el problema se acrecienta. Las actuales técnicas de interrogación, formas y condiciones de detención, y trato de prisioneros, lleva a replantearse qué es tortura y qué no lo es en general, en todo sistema, y más aún en los casos de extrema necesidad de seguridad.

Pero otro punto es que, aún si pudiéramos acordar un concepto único de tortura, la discusión pasa a un segundo plano en lo que hace a la consideración de su posible justificación en casos especiales, como en los casos de lucha contra el terrorismo, fenómeno catalogado como “amenaza” internacional.

En mi opinión, la justificación de la tortura no resulta compatible con las normas reconocidas de Derecho Internacional que caracterizan de imperativa, Ius Cogens y erga omnes, y así “absoluta” y sin posibilidad de excepción, a la prohibición de la tortura[51]. Esto es, no se debe admitir ninguna causa de justificación que excluya la antijuridicidad de la tortura, en ninguna situación.

Primeramente, porque el Estado no puede hacer uso de los mismos mecanismos que prohíbe y que considera de tal gravedad que hasta los tipifica como crimen contra la humanidad en ciertas circunstancias, y crimen de guerra, en su caso. Porque en ello radica el Estado de Derecho: se establecen bases que no se modifican, que son piedra fundamental[52], que no encuentran excepciones ni siquiera frente al “enemigo”.

Pero además no se debe admitir ninguna causa de justificación que excluya la antijuridicidad de la tortura porque la Convención contra la Tortura así lo establece[53], y ello resulta en una obligación para los Estados que deben cumplir a nivel interno en sus legislaciones. Porque la tortura atenta contra la “piedra fundamental” de los derechos fundamentales: la dignidad.

De conformidad con lo establecido por la Declaración Universal de Derechos Humanos, la dignidad es la base y la esencia de la persona humana[54]. El reconocimiento de la dignidad en la persona da nacimiento al reconocimiento de los restantes derechos humanos[55]. En esta concepción, el atentado contra la dignidad es más grave que el atentado contra cualquier otro bien, porque se podría estipular que la dignidad es más valiosa que la vida misma. Si no hay dignidad, la vida deviene abstracta. A partir del reconocimiento de la dignidad de la persona nacen todos los derechos humanos que derivan de la personalidad. Sin dignidad, no hay persona.

Por tanto el atentado contra la dignidad es el atentado más grave que puede sufrir una persona, al que se suma, claro está, el quiebre del Estado de Derecho mismo.

En conclusión, la tortura está prohibida de modo absoluto en Derecho Internacional, y ningún escenario de excepción debiera permitir correr ese velo de ilegalidad.

Referencias bibliográficas

ABRIL, R. (2005). De Guantánamo, a Bagdad, Estatuto Jurídico y Trato a los ‘Detenidos en la Lucha contra el Terrorismo’. Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2005, Nº 9, p. 1-33.

AGUIRRE, M. (2007). El Debate sobre la Regularización de la Tortura en la Guerra contra el Terror. Anuario de Acción Humanitaria y Derechos Humanos, Universidad de Deusto, 2007, p. 69-88.

AMBOS, K. (2009). Terrorismo, Tortura y Derecho Penal, Respuestas a Situaciones de Emergencia. Barcelona: Atelier.

AMNISTÍA INTERNACIONAL. (2002). Memorándum al Gobierno Estadounidense sobre los Derechos de las Personas que están bajo la Custodia de Estados Unidos en Afganistán y en Guantánamo.

BAZÁN CHACÓN, I. (1999). El Delito de Tortura como Crimen Internacional. Trabajo presentado al Taller Jurídico del Sur, Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Tacna, 14 de mayo de 1999.

BERTA, M. G. (2005). “Delitos contra la Libertad, El Delito de Tortura”, en TERRAGNI, Marco Antonio, Delitos Propios de los Funcionarios Públicos. Mendoza: Jurídicas Cuyo.

BOULESBAA, A. (1999). The UN Convention on Torture and the Prospects for Enforcement. La Haya: Martinus Nijhoff.

DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L. (1989). ¿Justificación de la Tortura? Insuficiencias de la Normativa Penal Internacional. Criminología y Derecho Penal al Servicio de la Persona: Libro homenaje al Prof. A. Beristain, San Sebastián: Instituto Vasco de Criminología, p. 695-706.

DELAPLACE, E. (2000). La Torture. ASCENSIO, H. (Dir.). Droit International Pénal. Paris: Pedone.

DYZENHAUS, D. (2006). The Constitution Of Law: Legality in a Time Of Emergency. University of Toronto.

FIERRO, G. J. (1976). Naturaleza Jurídico-penal de la Obediencia Debida. IV Jornadas Nacionales de Derecho Penal. Cuadernos de los Institutos Nº 135, UNC, 1979, p. 55-64.

FRANKENBERG, G. (2008). Tortura y Tabú: Comparación entre Paradigmas de la Crueldad Organizada. Revista de Derecho Penal, 2008-2, Delitos de Peligro – III, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 11-38.

GEARTY, C. A. (2005). Terrorism and Human Rights. European Human Rights Law Review, 2005, p. 1-6.

GONZÁLEZ GONZÁLEZ, R. (1998). El Control Internacional de la Prohibición de la Tortura y Otros Tratos o Penas Inhumanos y Degradantes. Granada: Universidad de Granada.

GOODIN, R. (2006). What's wrong with terrorism. Polity Press.

GÖSSEL, K. H. (2007). ¿Contiene el Derecho Alemán Prohibiciones ‘Absolutas’ de Tortura, que rigen sin Excepción? Revista de Derecho Procesal Penal, La Injerencia en los Derechos Fundamentales del Imputado – III, 2007-1, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 9-40.

GRECO, L. (2007). Las Reglas detrás de la Excepción, Reflexiones respecto de la Tortura en los Grupos de Casos de las Ticking Time Bombs. Análisis del Derecho, Dret, abril de 2007, p. 1-22.

GRIMA LIZANDRA, V. (1998). Los Delitos de Tortura y de Tratos Degradantes por Funcionarios Públicos. Valencia: Tirant Lo Blanch.

GUARDANS CAMBÓ, I. (2009). Entregas Extraordinarias, Torturas y Vuelos de la CIA. CUERDA RIEZU, A., y JIMÉNEZ GARCÍA, F. (Dir.). Nuevos Desafíos del Derecho Penal Internacional. Madrid: Tecnos.

HUMAN RIGHTS WATCH. (2011). Getting away with Torture, The Bush Administration and Mistreatment of Detainees. www.hrw.org.

LA TORRE, M. (2007). Tortura y Principio de Legalidad. DE ASÍS ROIG, R., et al (Coord.). Los desafíos de los Derechos Humanos Hoy. Madrid: Dykinson.

MAQUEDA ABREU, M. L. (1988). La Tortura y Otros Tratos Inhumanos y Degradantes. ADPCP, Nro. 39, p. 430.

MARIÑO MENÉNDEZ, F. M. (2006). El Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Revista Española de Derecho Internacional, Vol. LVIII-2006, Nº 2, julio-diciembre, Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2007, p. 1090-1095.

NEUMAN, G. L. (2004). Comment, Counter-Terror­ist Operations and the Rule of Law. 15 EUR. J. INT'L L., Nº 5, 2004, p. 1019-1029.

POOLE, T. (2007). Courts and Conditions of Uncertainty in 'Times of Crisis', LSE Documentos de Trabajo de Derecho, Sociedad y Economía, 2007, Nº 7.

QUEL LÓPEZ, F. J. (2000). Régimen Jurídico Internacional de la Lucha contra la Tortura (I). Aspectos Generales. FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, C. (Coord.). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Madrid: Editorial Dilex.

REINALDI, V. F. (2007). El Derecho Absoluto a no ser Torturado. Córdoba: Lerner Editora.

ROXIN, C. (2004). ¿Puede admitirse o al menos quedar impune la tortura estatal en casos excepcionales? Nueva Doctrina Penal 2004-B, Editores del Puerto, p. 547-558.

SALADO OSUNA, A. (2005). “La Tortura y Otros Tratos Prohibidos por el Convenio (Art. 3 CEDH)”, en SANTOLAYA MACHETTI, P. et al (Coord.). La Europa de los Derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, M. (2008). “El Concepto de Tortura en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984”, en GARCÍA VALDÉS, Carlos y otros (Coord.), Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo II. Madrid: Edisofer.

STEWART, D. P. (1991). The Torture Convention and the Reception of International Criminal Law within the United States. Nova Law Review, p. 449-474.

TUSHNET, M. (Edit.). (2005). The Constitution in Wartime: Beyond Alarmism and Complacency. Durham: Duke University Press.

VERVAELE, J. A. E. (2007). La legislación antiterrorista en Estados Unidos. ¿Inter arma silent leges? Buenos Aires: Editores del Puerto.

WALTER, C. et al (Edit.). (2004). Terrorism as a Challenge for National And International Law: Security versus Liberty? Springer.

WEISSBORDT, D. et al. (1990). Prospects for U.S. Ratification of the Convention Against Torture. The American Society of International Law, p. 529-546.

[1] Ver REINALDI, V. F. (2007, p. 78); DELAPLACE, E. (2000, p. 369).

[2] Por discusiones del Grupo de Trabajo de la Comisión sobre el punto, ver BOULESBAA, A. (1999, p. 27 y ss.). Se ha dicho que la traducción correcta de la Convención debió ser: “un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas o a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia” (el subrayado me pertenece), así la coma debió ser reemplazada por una “o”; así la actuación debe proceder de un órgano oficial (funcionario público), de una persona particular que actúe en el ejercicio de funciones públicas, o de un particular, siempre que actúe instigado, o con el consentimiento o con la aquiescencia de funcionarios públicos o de personas que actúan a título oficial. GONZÁLEZ GONZÁLEZ, R. (1998, p. 85-86).

[3] Para determinados autores, calificar como “tortura” actos cometidos por particulares desvirtuaría el concepto que se funda en las relaciones de poder del Estado con el individuo. Ver análisis en SALADO OSUNA, A. (2005, p. 104). Pero la exigencia del funcionario público como sujeto activo de la tortura, o que al menos un funcionario público intervenga de cierto modo en la conducta (con su consentimiento, aquiescencia o a través de su instigación a un particular), se ha reforzado en la doctrina internacional reiteradamente. Sin embargo, este elemento será relativizado en la posterior tipificación del delito de tortura como crimen contra la humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, el cual sólo exige que el autor del delito tenga “bajo su custodia o control” a la víctima.

[4] Al referirse al “consentimiento o aquiescencia” de un funcionario público, parece incluirse la utilización de grupos paramilitares en torturas, ajenos a “consentimiento o aquiescencia” oficiales (lo que se llama “guerra sucia”).

[5] El sufrimiento mental se refiere a daño mental prolongado causado por la inflicción de pena o sufrimiento físico; la administración o aplicación, o la amenaza de administración o aplicación, de sustancias que alteran la mente u otros procedimientos que alteran los sentidos o la personalidad; la amenaza de muerte inminente; o, la amenaza de muerte inminente de un tercero o de causación de daño a un tercero. Ver BOULESBAA, A. (1999, p. 18-19). El problema de determinar la gravedad del “dolor o sufrimiento” será particularmente difícil cuando se trata de sufrimientos exclusiva o preferentemente mentales.

[6] Según la doctrina del caso “Irlanda c. Reino Unido”, de 1978, del TEDH, para determinar si un acto es grave, se debe emplear un criterio subjetivo acorde con las circunstancias de cada caso. Este caso trató la detención y el interrogatorio de personas en Irlanda del Norte por parte de autoridades británicas que usaron una combinación de cinco técnicas en contra de los detenidos: los forzaron a permanecer de pie durante varias horas apoyados contra una pared, mantuvieron tapadas sus cabezas con capuchas negras todo el tiempo de la detención -con excepción del momento del interrogatorio-, los colocaron en habitaciones con un ruido continuo y fuerte mientras esperaban su turno en el interrogatorio, les prohibieron dormir hasta ser interrogados y no los alimentaron ni les dieron de beber de manera adecuada durante todo el período de detención. Según la Comisión, el trato inhumano cubre el trato que causa deliberadamente un sufrimiento mental o físico injustificado de menor gravedad, y la tortura es un modo de tratamiento inhumano de mayor gravedad que además tiene un objetivo particular, cual es, la obtención de información o confesiones, o el mero castigo. Por su parte, el trato degradante es aquel que humilla a la persona ante terceros o lo conduce a actuar contra su voluntad o conciencia. La Comisión determinó que estos hechos constituían no sólo trato inhumano y degradante, sino también tortura. La Corte, en cambio, opinó en contrario. Hizo hincapié en el requisito de la gravedad del acto, dijo que, aunque en ese caso existió un grado de violencia que debe ser condenado tanto en lo moral como en lo legal, no hubo tortura, ya que no se dio ese estigma especial de causación “deliberada” de sufrimiento serio y cruel. La tortura es una forma agravada y deliberada de tratamiento o castigo cruel, inhumano o degradante. Por ello, a pesar de que las cinco técnicas empleadas en combinación constituyeron sin duda trato inhumano y degradante, y sin perjuicio de que su objetivo fue la obtención de confesiones e información y que su aplicación fue sistemática, no se alcanzó el sufrimiento de particular intensidad y crueldad que hace a la tortura. Ver Ireland v. United Kingdom, 1976 Y.B. Eur. Conv. On Hum. Rts. 512, 748, 788-94 (Eur. Comm'n of Hum. Rts.), y Ireland v. United Kingdom, 25 Eur. Ct. H.R. 65-67 (1978). Ver BOULESBAA, A. (1999, p. 18); SALADO OSUNA, A. (2005, p. 102-103); entre otros.

[7] En cuanto al fin de “castigar”, se advierte una diferencia adicional si tomamos en cuenta el texto en inglés de ambos instrumentos. En el caso de la Convención, no así de la Declaración, existe una diferencia entre la redacción en el idioma inglés y la redacción en el idioma castellano. En inglés, el concepto de tortura agrega una aclaración en su texto, referida a que el acto por el que se tortura con fin de castigo puede haber sido cometido por la persona sobre la que recae la tortura o por un tercero. Esta aclaración no aparece en la traducción al idioma castellano. Dice el texto en inglés: “Article 1. 1. For the purposes of this Convention, the term ‘torture’ means any act by which severe pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally inflicted on a person for such purposes as obtaining from him or a third person information or a confession, punishing him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed, or intimidating or coercing him or a third person, or for any reason based on discrimination of any kind, when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. It does not include pain or suffering arising only from, inherent in or incidental to lawful sanctions. 2. This article is without prejudice to any international instrument or national legislation which does or may contain provisions of wider application” (el subrayado me pertenece).

[8] SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, M. (2008, p. 2272).

[9] GONZÁLEZ GONZÁLEZ, R. (1998, p. 99-100).

[10] SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, M. (2008, p. 2278).

[11] SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, M. (2008, p. 2273).

[12] Para ambos textos, la gravedad es constitutiva de la tortura. Pero para el texto de la Declaración de 1975, la gravedad también es limitativa (junto al elemento teleológico) para la distinción entre la tortura y otros actos que no llegan a ser tortura. La Convención omite este criterio delimitador. GONZÁLEZ GONZÁLEZ, R. (1998, p. 94-95).

[13] TEDH, Asunto Soering, Sentencia de 7/7/89, BJC Nº 132, abril 1992. En este caso, se planteó la cuestión de si el Reino Unido incumpliría sus obligaciones según art. 3 del Convenio Europeo al conceder la extradición de Soering que había sido solicitada por Estados Unidos para ser juzgado por un crimen cometido en Virginia en 1985, cuando Soering tenía 18 años, y por el cual podría imponérsele pena de muerte. La Comisión, en Informe del 19/1/89, resolvió que, en caso de extradición, se lo sometería a Soering a sufrir el llamado “síndrome del pasillo de la muerte” (en espera por la ejecución de la pena capital), pero ello no violaba el artículo 3 de la Convención por no alcanzar la gravedad que requiere el artículo. En contrario, el Tribunal Europeo resolvió: “Si se tiene en cuenta el período tan largo que hay que pasar en el ‘pasillo de la muerte’ en condiciones extremadas, con la angustia siempre presente y creciente por la ejecución de la pena máxima, y la situación personal del demandante, en particular su edad y su estado mental cuando cometió el delito, la extradición a los Estados Unidos le expondría a un peligro real de un tratado que sobrepasaría el límite establecido por el artículo 3”. TEDH, Asunto Soering, Sentencia cit., par. 111. BJC, cit., pág. 94.

[14] Asunto SOERING, cit., par. 89.

[15] Esta Convención fue aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985, y rige desde el 29 de marzo de 1996 para el ámbito territorial de la OEA. Ver sobre el tema QUEL LÓPEZ, F. J. (2000, p. 221); BAZÁN CHACÓN, I. (1999, ap. 2); entre otros.

[16] GRIMA LIZANDRA, V. (1998, p. 484). Algunos autores consideran que la gravedad está presente en las palabras del Preámbulo de la Convención. Ver BERTA, M. G. (2005, p. 393), nota 29 de dicha obra. En contra, BAZÁN CHACÓN considera que, al no exigir que el sufrimiento sea “grave”, el ámbito de protección de la Convención es mayor, y además evita la discusión sobre la subjetividad del concepto de gravedad. BAZÁN CHACÓN, I. (1999, ap. 2). No compartimos este criterio, ya que se debería buscar la mayor precisión justamente a fin de evitar calificaciones variables según quién las realice. Los instrumentos internacionales fijan estándares que luego los Estados tienen en cuenta para determinar sus legislaciones internas. En este sentido, el estándar dado a nivel internacional debe ser claro y preciso, para que los Estados puedan seguirlo de manera unívoca.

[17] BAZÁN CHACÓN, I. (1999, ap. 2).

[18] Por un lado, la Convención de la OEA amplía la cadena de personas que pueden comprometer la responsabilidad del Estado, porque no sólo incluye a los funcionarios públicos que ordenen, instiguen, induzcan o cometan tortura (apartado a), sino también los actos de los particulares que, a instigación de los funcionarios, a su vez: ordenen, instiguen, induzcan, cometan o sean cómplices de los mismos. Es decir, el torturador puede ser una tercera persona que actuaría ordenada, instigada, inducida o en complicidad con otra persona instigada a su vez por un funcionario público (apartado b). GONZÁLEZ GONZÁLEZ, R. (1998, p. 86).

[19] GONZÁLEZ GONZÁLEZ, R. (1998, p. 86).

[20] AMBOS, K. (2009, p. 21).

[21] AMBOS, K. (2009, p. 36).

[22] Ver planteo sobre la abstracción de este argumento y su calidad de “experimento académico”, en FRANKENBERG, G. (2008, p. 35).

[23] Ver GRECO, L. (2007, p. 4).

[24] FRANKENBERG, G. (2008, p. 33).

[25] GÖSSEL, K. H. (2007, p. 15).

[26] GÖSSEL, K. H. (2007, p. 16).

[27] Arts. 2.1 y 2.3, Convención contra la Tortura.

[28] DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L. (1989, p. 698).

[29] DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L. (1989, p. 700).

[30] Sobre la teoría benthamiana y la postura de TWINING, ver análisis en DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L. (1989, p. 700).

[31] AMBOS, K. (2009, p. 40).

[32] AMBOS, K. (2009, p. 41).

[33] AMBOS, K. (2009, p. 47).

[34] AMBOS, K. (2009, p. 58).

[35] ROXIN, C. (2004, p. 547). Considera también ROXIN la posibilidad de considerar la tortura estatal como absorbida por una exculpación supralegal en ciertos casos.

[36] MAQUEDA ABREU, M. L. (1988, p. 473).

[37] FIERRO, G. J. (1979, p. 55).

[38] Ver contexto, análisis y críticas en ABRIL, R. (2005, p. 1); AGUIRRE, M. (2007, p. 69); GOODIN, R. (2006); TUSHNET, M. (2005); WALTER, C. (2004); NEUMAN, G. (2004, p. 1019); DYZENHAUS, D. (2006); POOLE, T. (2007); GEARTY, C. A. (2005, p. 1). En respuesta a las acciones norteamericanas, Amnistía Internacional ha redactado el “Memorándum al gobierno estadounidense sobre los derechos de las personas que están bajo la custodia de Estados Unidos en Afganistán y en Guantánamo”, del 15 de abril de 2002. En lo principal dice: “Amnistía Internacional insta a Estados Unidos a … garantizar que todas sus acciones cumplen plenamente las normas internacionales de derechos humanos y el derecho humanitario internacional. …Amnistía Internacional pide al gobierno estadounidense que: revise todas las medidas que ha tomado en relación con las personas que están bajo su custodia en Afganistán y Guantánamo para asegurarse de que no sólo no violan las leyes estadounidenses, sino tampoco las normas internacionales de derechos humanos y el derecho humanitario internacional; …se asegure de que se investigan sin demora y de forma minuciosa, independiente e imparcial todas las denuncias de ejecuciones extrajudiciales o tortura y malos tratos a manos de personal estadounidense en Afganistán, y no que simplemente se analizan para ver «qué lecciones podríamos sacar». Los resultados de todas estas investigaciones deberán darse a conocer públicamente, y toda persona que haya cometido violaciones de derechos humanos deberá ser puesta a disposición judicial; …no traslade a nadie que esté bajo custodia estadounidense para que sea sometido a interrogatorio en un país donde corra peligro de sufrir abusos como juicios injustos, torturas, aplicación de la pena de muerte u otras penas crueles, inhumanas o degradantes; …denuncie cualquier caso de tortura o malos tratos a los detenidos en otros países que llegue a conocimiento de Estados Unidos, incluidos aquéllos a los que tienen acceso los agentes estadounidenses y que han sido detenidos o extraditados a instancias de Estados Unidos o utilizando los servicios de información de este país…”. Ver AMNISTÍA INTERNACIONAL (2002, p. 57). Ver informe actualizado al 2011: HUMAN RIGHTS WATCH, justamente titulado “Getting away with torture, The Bush Administration and Mistreatment of Detainees”, en www.hrw.org.

[39] Ver STEWART, D. P. (1991, p. 449); WEISSBORDT, D. (1990, p. 529).

[40] Sección 412.

[41] VERVAELE, J. A. E. (2007, p. 54).

[42] Memorandum 092101.

[43] VERVAELE, J. A. E. (2007, p. 56).

[44] Por Alberto González, Fiscal General del segundo gobierno del Presidente George W. Bush, y también Prof. John Yoo y Jay Bybee, Douglas Feith, William Haynes II, y David Addington. El objetivo fue, en lo principal, proveer argumentos para legitimar la tortura a partir de la redefinición del tipo de guerra que Estados Unidos estaría librando contra el terrorismo; flexibilizar el límite entre tortura e “interrogatorios coactivos”; tratar de reformular el cumplimiento del Convenio de Ginebra; y, legitimar la restricción a una serie de libertades públicas. LA TORRE critica la estrategia de defensa nacional de Estados Unidos de marzo de 2005 que contiene la lista de vulnerabilidades del país y trata la legalización de la tortura. Comenta también el Memorandum del Departamento de Justicia de Estados Unidos por el cual se redefine la tortura. Según el Memorandum: existe tortura sólo cuando hay “amenaza inminente de muerte” y de daño psíquico prolongado; sólo hay tortura si infligir un grave sufrimiento es el fin inmediato y directo de la conducta; pero la tortura “con fines de obtener información”, no es tortura. Ver LA TORRE, M. (2007, p. 345).

[45] Human Rights Watch, en su informe de 2005, resumió las prácticas ilegales llevadas a cabo por Estados Unidos del siguiente modo: “No aplicar la Convención de Ginebra contra la tortura y otros tratos crueles a prisioneros considerados ‘combatientes enemigos’; la redacción de memorandums reinterpretando el concepto de tortura, torturar en Abu Ghraib, Guantánamo y Afganistán; la falta de juicios a mandos militares o civiles por estas violaciones; la creación de comisiones de auto legitimación; mantener a presos incomunicados y sin acusación desde hace más de dos años, y el envío de prisioneros de Siria, Egipto y Uzbekistan para que fuesen interrogados sin límites legales”. Por su parte, Amnistía Internacional, también en su informe de 2005, criticó al gobierno de Estados Unidos por su política de uso de tortura en violación a la protección internacional de los derechos humanos. Ver sobre la tortura y la lucha contra el terrorismo, GUARDANS CAMBÓ, I. (2009, p. 47).

[46] La conclusión final del Memo dice: “(…) We conclude that -although extended sleep deprivation and use of the waterboard present more substantial questions in certain respects under the statute and the use of the waterboard raises the most substantial issue- none of these specific techniques, considered individually, would violate the prohibition in sections 134:0·2340A. The universal rejection of torture and the President's unequivocal directive that the United States not engage in torture warrant great care in analyzing whether particular interrogation techniques are consistent with the requirements of sections 2340-2340A, and we have attempted to employ such care throughout our analysis (…)”.

[47] La conclusión del Memo dice: “(…) We conclude that the authorized combined use of these specific techniques by adequately trained interrogators would not violate sections 2340-2340A (…)”.

[48] El Memo concluye: “(…) We understand that the CIA interrogation program is not conducted in the United States or ‘territory under [United States] jurisdiction’ and that it is not authorized for use against United States persons. Accordingly, we conclude that the program does not implicate Article 16. We also conclude that the CIA interrogation program, subject to its careful screening, limits, and medical monitoring, would not violate the substantive standards applicable to the United States under Article 16 (…)”. Recordamos que el art. 16 de la Convención contra la Tortura prevé: “1. Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarán, en particular, las obligaciones enunciadas en los artículos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 2. La presente Convención se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en otros instrumentos internacionales o leyes nacionales que prohíban los tratos y las penas crueles, inhumanos o degradantes o que se refieran a la extradición o expulsión”.

[49] FRANKENBERG, G. (2008, p. 15). Se aclara que el posterior gobierno de Barak Obama en Estados Unidos dijo promover la reforma de la regulación de la tortura y los métodos de interrogación de detenidos, aunque el 16 de abril de 2009 emitió cuatro memos secretos por los cuales se autorizaba a los investigadores el uso de médodos de tortura. Ver página web de la American Civil Liberties Union en: www.aclu.org.

[50] El Fiscal General Ashcroft elaboró diversas circulares parcialmente secretas y las recogió en un documento titulado “Attorney General Guidelines for FBI foreign intelligence collection and foreign counter-intelligence investigations”. 50 USC Sec. 401, a.2. VERVAELE, J. A. E. (2007, p. 60-61).

[51] En igual sentido, AMBOS, K. (2009, p. 26).

[52] MARIÑO MENÉNDEZ, F. M. (2006, p. 1091).

[53] Dice el artículo 2 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes “1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción. 2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura. 3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura”.

[54] Dice el primer párrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Y agrega la Declaración en su artículo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

[55] Según la jurisprudencia, la tortura es un atentado radical a la dignidad humana y su prohibición es un valor fundamental en toda sociedad democrática que se relaciona directamente con el respeto a los derechos fundamentales más básicos de la persona humana. Ver Tribunal Europeo de Derechos Humanos, SSTEDH, 7/7/89, “Soering c/ Reino Unido”, ap. 88; 30/10/91, “Vilvarajah y otros c/ Reino Unido”, ap. 108; 15/11/96, “Chabal c/ Reino Unido”, ap. 79; 17/12/96, “Ahmed c/ Austria”, ap. 40; 28/7/99, “Selmouni c/ Francia”, ap. 95; entre otros.