La violencia sexual contra mujeres como crimen de lesa humanidad
Un crimen autónomo y distinto de la tortura
“La violencia sexual daña mucho más que el cuerpo. Las víctimas de violencia sexual sufren un grave daño post-traumático, un desorden, un síndrome de stress posterior al acto injuriante. Pueden vivir a diario con insomnio, ira, angustia, disfunciones sexuales, y todo tipo de síndromes a modo de desórdenes en la vida cotidiana.
La violencia sexual desmoraliza y humilla a la víctima. Provoca miedo, ira y odio que sobrepasan en el tiempo los límites del conflicto en el que se generan. El poder del a violencia sexual daña más allá de la víctima inmediata: destruye una familia y una sociedad”[1].
1. Las agresiones sexuales en la Ex Yugoslavia[2]
La violencia sexual ha sido utilizada en la historia en numerosos conflictos bélicos como medio para causar terror, como vejación, como medio para desmoralizar al enemigo o causar humillación en la población[3].
El uso de la violencia sexual en la guerra se manifiesta a la opinión pública internacional de manera clara y determinante a partir del conflicto de la Ex Yugoslavia.El 6 de octubre de 1992, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas adoptó la Resolución 780 por la que se creó la Comisión de Expertos para investigar y recoger pruebas sobre las violaciones del Derecho humanitario bélico cometidas en el conflicto de la Ex-Yugoslavia.
Esta Comisión redactó dos informes internos en 1993 y un informe final en 1994. Dentro de la Comisión se organizó un equipo especial, formado por abogadas, psiquiatras y traductoras, para investigar las violaciones y agresiones sexuales ocurridas en aquel conflicto. Este equipo interrogó a 226 refugiadas y la Comisión recogió 1.100 casos documentados de violación y violencia sexual.
Este estudio sobre violencia sexual concluyó que se trató de una práctica utilizada de manera calculada y deliberada, como herramienta para la llamada “limpieza étnica”[4]al identificarse amplios modelos de conducta en el uso de la violencia sexual[5].
El informe del Relator especial para la Ex Yugoslavia de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas también resaltó la utilización de la violación no sólo como ataque a la víctima individual sino también como método de limpieza étnica “dirigido a la humillación, vergüenza, degradación y terror de todo el grupo étnico.
La violencia sexual en el conflicto de la Ex Yugoslavia se caracterizó por la motivación étnica, la intención de humillar especialmente a la víctima, su familia y su comunidad entera, la extrema brutalidad utilizada, la elección en ocasiones de las víctimas entre los líderes y profesionales de una comunidad, la gestación forzada del hijo del violador y la intención de aterrorizar a la población para impedir su regreso[6].
Los grupos étnicos agredidos fueron diversos: bosnios musulmanes, bosnios católicos, croatas católicos, croatas serbios, croatas musulmanes y otros. La mayoría de las víctimas fueron bosnios musulmanes, y la mayoría de los perpetradores fueron bosnios serbios. Los serbios manejaban la mayoría de los campos de detención en los cuales ocurrió la mayor cantidad de casos de violencia sexual.
El volumen, generalización y tiempo en el que estos actos fueron realizados, unido a la repetición de modelos indica una planificación de los mismos y su realización con el consentimiento de los líderes políticos y militares[7].
Se estudiaron cinco patrones básicos en la comisión de estos crímenes:
1) violencia sexual con intimidación y saqueos
Ya al comienzo de las primeras tensiones étnicas, miembros del grupo que controlaba el gobierno local comenzó a aterrorizar a vecinos y miembros de otros grupos. Paramilitares y otros individuos o grupos de individuos entraban en las casas a fin de intimidar a sus residentes, robar bienes, golpearlos, y abusar sexualmente de las mujeres que allí habitaban, generalmente frente a los otros miembros de la familia. También se dio la metodología de raptar a las mujeres, llevarlas a campos alejados, violarlas reiteradamente y luego abandonarlas sin ayuda.
2) violencia sexual durante la lucha
Esto ocurrió junto con la lucha masiva y expandida. Cuando las fuerzas ingresaban a pueblos o aldeas, reunían a la población y los separaban por edad y género. Algunas mujeres eran violadas o abusadas sexualmente en sus casas mientras que las fuerzas aseguraban el área. Otras mujeres eran seleccionadas y violadas o abusadas sexualmente en público.
3) violencia sexual durante la detención
Ciertas instalaciones donde se alojaba a las personas detenidas y otros sitios similares eran llamados “collection centers”. Luego de que las mujeres eran separadas de los hombres en cada aldea, pueblo o ciudad, el trato era diferenciado. Los hombres eran torturados hasta la muerte o enviados a los campos a trabajar. Las mujeres eran enviadas a otros campos, donde soldados, guardias de seguridad, paramilitares e incluso civiles eran autorizados a elegirlas, llevarlas, violarlas o abusar de ellas a su discreción. Esta metodología aterrorizaba a las restantes mujeres de los campos. Luego del abuso o la violación, las mujeres eran asesinadas o regresadas a los campos a fin de cambiarlas, eventualmente, por algún prisionero, según la necesidad.
Otras mujeres no eran llevadas de los campos sino que permanecían allí y eran abusadas o violadas allí mismo, frente a las otras detenidas. El jefe del campo participaba o controlaba estas agresiones públicas. Eran muy habituales las violaciones en grupo, y también las violaciones seguidas de tortura o golpes, e incluso otras formas de humillación.
En los campos donde sólo había hombres, o en los campos mixtos, los hombres también eran víctimas de agresiones sexuales. Éstas eran mayormente públicas, con altos grados de humillación, ya que su objetivo era exclusivamente causar terror, demostrar poder, humillar.
4) violencia sexual en campos de violación
En estos campos, todas las mujeres eran violadas o abusadas sexualmente, de modo rutinario y metódico. También se daban las agresiones junto con torturas y golpes, e incluso frente a otras detenidas.
5) violencia sexual en “bordello camps”
Estos campos eran creados especialmente para mantener mujeres cautivas a fin de ser utilizadas sexualmente por los hombres que regresaban del combate. Se recolectaban mujeres de los campos y de sus propias casas y se las llevaba a hoteles o casas privadas, donde eran obligadas a mantener relaciones sexuales con soldados y civiles. En estos casos, a diferencias de lo que sucedía en los campos, el objetivo de la detención de las mujeres no era golpearlas ni castigarlas, sino preservarlas para dar sexo a los hombres. Una vez que eran abusadas reiteradamente, eran asesinadas, no se las cambiaba por otros prisioneros ni eran regresadas a los campos.
Hasta aquí los patrones que fueron observados por el trabajo de la Comisión en la Ex Yugoslavia. A su vez, se determinaron las características comunes a las agresiones sexuales estudiadas. Éstas fueron:
1) la motivación étnica
2) la búsqueda de la causación de vergüenza y humillación en la víctima
3) la brutalidad de los ataques
4) el contexto lesivo
5) el objetivo de víctimas bellas, vírgenes, profesionales o importantes en la comunidad
6) el embarazo forzado
7) el elemento de intencionalidad
2. Las agresiones sexuales en Ruanda
En las comunidades musulmanas, la mujer que tiene relaciones sexuales fuera del matrimonio, aunque las mismas hayan sido forzadas, resulta impura. Las mujeres solteras dejan de ser aptas para el matrimonio y las casadas son expulsadas de sus familias[8].
Además, a la mujer violada o ultrajada que declara y denuncia sobre el hecho sufrido se la estigmatiza como incapaz de mantener una vida organizada, por tanto las denuncias son excepcionales.
Se suma a ello que los síntomas post-traumáticos que sufre gran parte de las mujeres violadas las conduce a sentirse realmente incapaces de continuar cuidando de sí mismas y de sus familias. Así el grupo sufre un grave daño y se producen perjuicios irreparables en las relaciones sociales y de familia[9].
3. Otros casos de agresiones sexuales
Las agresiones sexuales como método utilizado en situaciones de conflicto es habitual y generalizado en diferentes culturales y sociedades. Así lo demuestran el Informe de Amnistía Internacional sobre la violencia sexual en el conflicto de Darfur, Sudan, el informe de Human Rights Watch, sobre violencia sexual contra mujeres y niñas en la República Democrática del Congoy los informes de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la violencia contra la mujer, Radhika Coomaraswamy, todos describen escenarios similares.
La violencia sexual estuvo presente en la Segunda Guerra Mundial, no sólo por medio de agresiones sexuales expresamente destinadas a ser utilizadas como arma de guerra contra el bando enemigo, sino a modo de violencia sexual rutinaria llevada a cabo por soldados rusos y japoneses y, a menor escala, por las tropas alemanas. Se ha informado que los japoneses mantuvieron cautivas a más de 300.000 mujeres coreanas que llamaron “comfort women”. Eran confinadas en campos para ser usadas y abusadas por las tropas a su discreción. Y estos hechos no fueron juzgados.
4. La primera tipificación de la violencia sexual
El uso sistemático de la violencia sexual como método vejatorio y medio de violación masiva de derechos humanos, como arma de guerra, y como instrumento de limpieza étnica, se ha extendido y generalizado en los últimos años. Por ello, necesariamente se ha avanzado y evolucionado en la regulación de este tipo de conductas a nivel internacional. Gran parte del trabajo se dio gracias a la vasta jurisprudencia de los tribunales penales internacionales ad hocpara la Ex Yugoslavia y Ruanda, así como por la labor de las ONGs al momento de definir la redacción final del Estatuto de Roma de 1998.
Las agresiones sexuales, y la violencia sexual en general, no estaban tipificadas expresamente como constitutivas de un delito autónomo en los primeros instrumentos internacionales. No aparecía en los Estatutos de los Tribunales de Nuremberg y Tokio. Allí sólo podía considerarse incluida en la cláusula “otros actos inhumanos” de la definición de los crímenes contra la humanidad[10]. Por su parte, el Tribunal militar internacional de Tokio condenó varios casos de violación como crímenes de guerra[11], no como crímenes contra la humanidad.
Tampoco se tipificó la violencia sexual expresamente como delito en el Derecho de la Guerra y el Derecho Internacional humanitario. En este ámbito, la violación y otros actos de carácter sexual estaban prohibidos, pero se consideraban actos que afectaban al honor, y no a la integridad y libertad sexual de la víctima. Además, no eran delitos, sino ilícitos, por lo que su comisión no generaba responsabilidad penal internacional en el individuo[12].
Así, por ejemplo el art. 27. 2 del IV Convenio de Ginebra, los arts. 75.2 y 76.1 del Protocolo I y art. 4.2 del Protocolo II incluyen la violación, prostitución forzada y cualquier otra forma de atentado al pudor como formas de ataque al honor contra las que los Estados deben proteger.
Apartir de los años 90[13]cambia la situación. El trabajo de la Comisión de Expertos para investigar y recoger pruebas sobre las violaciones del Derecho humanitario cometidas en el conflicto de la Ex-Yugoslavia dio lugar a que ciertas formas de violencia sexual fueran incluidas en la definición de los crímenes contra la humanidad de los arts. 5 del Estatuto del TPIY y 3 del Estatuto del TPIR.
El artículo 5 del Estatuto del TPIY dice:
“El Tribunal Internacional tendrá competencia enjuiciar a los presuntos responsables de 1os crímenes que se señalan a continuación, cuando hayan sido cometidos contra la población civil durante un conflicto armado interno o internacional:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
e) Esclavitud;
d) Deportación;
e) Encarcelamiento;
f) Tortura;
g) Violación;
h) Persecución por motivos políticos, raciales o religiosos
i) Otros actos inhumanos”.
Por su parte, el artículo 3 del Estatuto del TPIR dice:
“El Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación;
e) Encarcelamiento;
f) Tortura;
g) Violación;
h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;
i) Otros actos inhumanos”.
La ausencia de tipificación expresa de actos de violencia sexual en instrumentos anteriores no impedía, para cierta doctrina, considerar que podían subsumirse tanto en los tipos de crímenes contra la humanidad como en los crímenes de guerra y el genocidio, por ejemplo en las siguientes figuras: graves violaciones de los Convenios de Ginebra de 1949, como delitos de tortura, tratos inhumanos, y deliberada causación de grandes sufrimientos y lesiones graves al cuerpo o la salud[14]; crímenes de guerra de Derecho consuetudinario[15]; genocidio, en la modalidad de sometimiento del grupo a condiciones de vida dirigidas a impedir los nacimientos con la intención de causar su destrucción[16]; y crímenes contra la humanidad, en la modalidad de tratos inhumanos[17].
Sin embargo, la tipificación expresa de la violencia sexual como crimen internacional aumenta y especializa el ámbito de protección debida, contribuyendo así a la erradicación de esta conducta.
5. Las agresiones sexuales en la jurisprudencia de los tribunalesad hoc
Los tribunales para la Ex Yugoslavia y Ruanda no sólo utilizaron la nueva tipificación expresa de la violación como crimen contra la humanidad en sus Estatutos, sino que condenaron también agresiones sexuales como crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y genocidio.
A falta de una tipificación expresa de la violación y otras formas de violencia sexual como crímenes de guerra, los Tribunales ad hoc subsumieron estos actos en otros crímenes sí recogidos expresamente en los Convenios de Ginebra y en las leyes de la guerra, como la tortura y los actos inhumanos, o los actos deliberados que causen graves padecimientos o graves daños a la integridad física y la salud, tratos humillantes o degradantes, y aceptaron también que la violación y otros delitos de naturaleza sexual, como por ejemplo el embarazo forzoso, podían constituir genocidio si se realizaban con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo protegido.
A su vez, los tribunales elaboraron una avanzada definición de la violación, que después sería acogida en los Elementos de los Crímenes del Estatuto de Roma.
El primer proceso celebrado ante el TPIY, el casoTadic, incluyó cargos por violación y otras formas de violencia sexual. Tadic fue condenado por delitos sexuales constitutivos de crímenes de guerra en sus modalidades de tratos inhumanos y daños a la integridad física y moral, la salud o la dignidad humana y de crímenes contra la humanidad en su modalidad de persecución, por participar en una campaña de terror de la que formaban parte las violaciones, aunque no se pudo probar su participación y comisión directa de modo personalmente.
En la sentencia del caso Akayesu[18]del TPIR, la violación fue considerada crimen de guerra y así como otros actos de violencia sexual como por ejemplo la prostitución forzada, como atentados contra la dignidad y tratos humillantes y degradantes (violaciones del art. 3 común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo II), y se afirmó que la violación podía también constituir tortura[19]. La violación y otros actos de violencia sexual[20]también se consideraron crímenes contra la humanidad, para lo cual el Tribunal exigió que formaran parte de un ataque masivo o sistemático, que se ejerciera contra la población civil, y, en virtud de las limitaciones establecidas en su estatuto, que se realizara por motivos discriminatorios[21].
La violación y el embarazo forzado se consideraron además en el caso contra Akayesu[22], métodos de genocidio biológico, cuando se realizaban con la intención de destruir al grupo mediante el impedimento de nacimiento de niños en el seno de grupo.
En el caso Furundzija[23], el TPIY reconoció que la violación podía ser castigada como crimen de guerra, crimen contra la humanidad o genocidio, si se daban los elementos típicos de cada uno de ellos[24], (aunque en el caso concreto solo se condenó como crimen de guerra).
En el caso Delalic, Mucic, Delic and Landzo[25], el TPIY calificó la violación como crimen de guerra en la modalidad de tortura[26], basándose en la jurisprudencia del Tribunal europeo de Derechos Humanos, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y de la sentencia Akayesu[27].
En el caso Kunarac, Kovac and Vukovic[28], primer caso exclusivamente basado en crímenes sexuales, el TPIY calificóla violación como crimen de guerra y como crimen contra la humanidad, y admitió que la esclavitud sexual constituía esclavitud a los efectos de la letra c) del art. 5 -crímenes contra la humanidad- del Estatuto del TPIY[29].
Así los tribunales ad hocfueron forjando una concepción de la violación que después sería recogida por los Elementos de los Crímenes.
El primer concepto surgió del casoAkayesu[30], a modo de definición amplia[31]que después sería seguida en los casos Delalic, Mucic, Delic and Landzo[32], y concretada en el caso Furundzija,y en el caso Kunarac, Kovac y Vukovic.
La sentencia Furundzija, además de concretar la definición del delito, dejó claro que tanto el sexo oral como la introducción de objetos por vía vaginal o anal constituían violación[33], y que el consentimiento de la víctima quedaba excluido por viciado en situaciones de cautiverio[34].
La sentencia contraKunarac, Kovac y Vukovic concluye que lo relevante para caracterizar el hecho como violación no es el uso o amenaza de la fuerza, que había destacado el caso Furundzija, sinola ausencia de consentimiento, lo que puede suceder también en situaciones de inconsciencia, de incapacidad de la víctima para resistir, etc.[35], con lo que llega a la siguiente definición:
“El actus reus del crimen de violación en Derecho Internacional está constituido por la penetración, por pequeña que sea, (a) de la vagina o el ano de la víctima por el pene del autor o por cualquier objeto usado por el autor, o (b) de la boca de la victima por el pene del autor, cuando tal penetración ocurre sin consentimiento de la víctima. Consentimiento, para este propósito, debe ser consentimiento dado voluntariamente, como resultado de la voluntad libre de la víctima, evaluada en el contexto de las circunstancias existentes”[36].
Esta sentencia influiría considerablemente en la definición de la violación receptada por el art. 7 1) g)–1 de los Elementos de los Crímenes que completan al Estatuto de Roma.
6. Los delitos sexuales en el Estatuto de Roma
El art. 7 del Estatuto de Roma regula los Crímenes de lesa humanidad de competencia de la Corte Penal Internacional y recoge en su apartado g) la violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable. Además, el apartado h) trae al género como uno de los motivos que pueden calificar un hecho como delito de persecución.
Al ser éstos “crímenes de lesa humanidad”, como tales todos deben reunir ciertos elementos típicos específicos que trae la redacción de cada conducta, y además los elementos típicos que exige el elemento de contexto común a todos estos crímenes, es decir, que cada conducta, en particular, debe ser parte de un ataque generalizado y sistemático contra una población civil, con conocimiento de dicho ataque.
6.1. Violación
La tipificación de la violación como crimen autónomo, ya no vinculado a las ideas de dignidad y honor de la mujer o de la familia, constituye un gran avance que independiza al delito y lo coloca en la situación jurídica que le corresponde.
Los Elementos de los crímenes definen la violación de una manera amplia y avanzada, siguiendo la jurisprudencia de los tribunales ad hoc. Así se exige:
“Artículo 7 1) g)-1
Elementos
1. Que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo.
2. Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento (…)”.
Además, como sucederá en todos los casos, se exige que se dé el elemento de contexto común a todos los crímenes de lesa humanidad.
En nota al pie se agrega que no es necesario probar un especial ánimo lascivo; que sujeto pasivo de la violación puede ser tanto el hombre como la mujer, al utilizarse el término “invasión” en un sentido neutro; y, que una persona es incapaz de dar su libre consentimiento si adolece de una incapacidad natural, inducida o debida a la edad, lo que convierte en violación todo acceso carnal con niños cuyo consentimiento no pueda considerarse válido, aunque no se concreta una edad, que deberá ser decidida por el tribunal, o incapaces cuyo consentimiento igualmente no pueda ser considerado válido[37].
6.2. Esclavitud sexual
La esclavitud sexual es una forma de esclavitud. El Estatuto define la “esclavitud” como “el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños”.
Los Elementos de los crímenes añaden:
“Artículo 7 1) g)-2
Elementos
1. Que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedad sobre una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas en trueque, o todos ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de privación de libertad
Para interpretar esta privación de libertad, la nota 18 remite a la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, de 1956, y aclara que además comprende en todo caso el tráfico de personas, en particular de mujeres y niños[38].
2. Que el autor haya hecho que esa o esas personas realizaran uno o más actos de naturaleza sexual (…)”.
6.3. Prostitución forzada
La prostitución forzada ya estaba prohibida en algunos instrumentos de Derecho Internacional humanitario, pero su tipificación como crimen contra la humanidad independiente se da por primera vez en el Estatuto de Roma.
“Artículo 7 1) g)-3
Elementos
1. Que el autor haya hecho que una o más personas realizaran uno o más actos de naturaleza sexual por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder contra esa o esas personas u otra persona, o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento.
2. Que el autor u otra persona hayan obtenido, o esperaran obtener, ventajas pecuniarias o de otro tipo a cambio de los actos de naturaleza sexual o en relación con ellos (…)”.
6.4. Embarazo forzado
Dice el Estatuto de Roma, art. 7.2.f):
Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del Derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de Derecho interno relativas al embarazo”.
En Elementos de los crímenes, se prevé:
“Artículo 7 1) g)-4
Elementos:
1. Que el autor haya confinado a una o más mujeres que hayan quedado embarazadas por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otra infracción grave del derecho internacional (…)”.
La comisión de este delito presupone la comisión previa por el mismo u otro sujeto de un delito de violación que dé lugar a un embarazo.
Deben darse determinados móviles que restringen el tipo: la intención de modificar la composición étnica, u otros fines contrarios al Derecho Internacional, como por ejemplo el mantenimiento forzado de un embarazo con el fin de utilizar los fetos o lo niños en experimentos.
El confinamiento de la mujer embarazada para asegurar la prosecución del embarazo, en realidad no será necesario en muchos casos al prohibir las propias normas religiosas o sociales del grupo el aborto. En este sentido, este requisito podría haber sido sustituido por una fórmula más general que recogiera los casos en que el autor se asegura la prosecución del embarazo por cualquier medio y no sólo mediante en confinamiento de la víctima, o, en su defecto, establecerse como alternativo, y no como acumulativo a la exigencia de determinados fines ilícitos.
La rigidez de las expresiones utilizadas sin duda dejará fuera supuestos igualmente merecedores de castigo, realizados con los fines exigidos pero por otros medios.
La conducta de embarazo forzado también puede ser calificada como genocidio si se realiza con la intención de destruir biológicamente al grupo[39].
6.5. Esterilización forzada
Esta conducta se recoge como constitutiva de Crímenes contra la humanidad de manera expresa por primera vez en el Estatuto de Roma. Pero fue un crimen ya perpetrado por los nazis, para conseguir la llamada “limpieza étnica” y juzgado por los tribunales americanos de ocupación[40].
En Elementos de los crímenes se prevé:
“Artículo 7 1) g)-5
Elementos
1. Que el autor haya privado a una o más personas de la capacidad de reproducción biológica. Aunque se especifica en la nota 19 que esto no incluye las medidas de control de la natalidad que no tengan un efecto permanente en la práctica
2. Que la conducta no haya tenido justificación en un tratamiento médico o clínico de la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su libre consentimiento, y se entiende que “libre consentimiento” no incluye el consentimiento obtenido mediante engaño (nota 20) (…)”.
6.6. Cláusula final genérica:
Cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable
En Elementos de los crímenes se aclara a qué apunta esta cláusula final y amplia del Estatuto de Roma. Se exige:
“Artículo 7 1) g)-6
Elementos
1. Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o más personas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona o aprovechando un entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento.
2. Que esa conducta haya tenido una gravedad comparable a la de los demás crímenes del artículo 7 1) g) del Estatuto.
3. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que determinaban la gravedad de la conducta (…)”.
Esta previsión responde a la doctrina de los tribunales ad hocque condenaron como crímenes contra la humanidad otros delitos sexuales diferentes a la violación, a pesar de no aparecer expresamente citados en sus Estatutos.
De la misma manera que en la violación, el término “violencia” aquí se emplea en un sentido amplio, en sentido de violencia física, psíquica o moral, equivalente así a la falta de consentimiento. Esto incluye los actos de naturaleza sexual realizados sin uso ni amenaza de la fuerza en los que autor aprovecha la incapacidad de la víctima, bien sea por una minusvalía física o mental o por su edad.
Sin perjuicio de la estimada intención que puede haber existido en los redactores del Estatuto de Roma al incluir esta cláusula genérica, por la cual seguramente se intentó dejar cubierta la protección de otras prácticas sexuales aberrantes de igual magnitud que no estuvieran expresamente receptadas por la enumeración precedente, es evidente que la disposición viola el estricto principio de legalidad que exige que el delito sea redactado de modo preciso, estricto y cierto, además de que lo sea en forma escrita y previa. De este modo, es de esperar que los siguientes instrumentos penales internacionales, y en particular podría darse aquí a través de una Enmienda futura, se dediquen a acotar estas cláusulas genéricas no deseadas, cumpliendo así con las exigencias derivadas del principio de legalidad estricto que, a mi modo de ver, debe regir en Derecho Penal Internacional.
6.7. Persecución por motivos de género
El crimen de persecución, como crimen contra la humanidad se regula en el apartado h) del art. 7 del Estatuto de Roma: “Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte”. Y agrega el Estatuto:
“g) Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad”.
Los Elementos de los crímenes añaden:
“Artículo 7 1) h)
Elementos
1. Que el autor haya privado gravemente a una o más personas de sus derechos fundamentales en contravención del Derecho internacional.
2. Que el autor haya dirigido su conducta contra esa persona o personas en razón de la identidad de un grupo o colectividad o contra el grupo o la colectividad como tales.
3. Que la conducta haya estado dirigida contra esas personas por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género, según la definición del párrafo 3 del artículo 7 del Estatuto, o por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional. 4. Que la conducta se haya cometido en relación con cualquier acto de los señalados en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto o con cualquier crimen de la competencia de la Corte (…)[41].
En la discusión del Estatuto algunos Estados confesionales y grupos religiosos se opusieron a la introducción de la perspectiva del género. Temían que este artículo abriera la puerta a la admisión de la homosexualidad, o bien lo consideraban contrario a la de la concepción mujer propia de sus ideologías[42]. Esta oposición llevó a la definición expresa del término género a los efectos del Estatuto:
“3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término “género” se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término “género” no tendrá más acepción que la que antecede”.
Los delitos sexuales también se han recogidos en el Estatuto de manera expresa y autónoma como crímenes de guerra, tanto en conflictos internacionales como en conflictos internos. Ello está recogido en el artículo 8 del Estatuto, pero resulta ajeno al objeto de esta exposición.
7. Las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI y la protección de víctimas y testigos en casos de violencia sexual
El Estatuto de Roma y las Reglas de Procedimiento y Prueba contienen disposiciones relativas al procedimiento, a la prueba y al trato y la protección de víctimas y testigos de violencia sexual[43].
Así, por ejemplo, se dispone que la oficina del Fiscal debe tener especialistas jurídicos sobre esta clase de delitos[44], se establece una Dependencia de Víctimas y Testigos con el fin de asesorarlas y protegerlas, que contará con especialistas para el tratamiento de los traumas derivados de la violencia sexual[45], se prevé la posibilidad de celebrar sesiones a puerta cerrada o prestar declaración por videoconferencia, etc.[46], se establecen normas de especial cuidado en el interrogatorio de víctimas de violencia sexual para evitar el hostigamiento o la intimidación de las mismas[47].
Especial atención merecen las reglas de prueba particulares para los delitos sexuales, que provienen de la experiencia y la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, y la continua reelaboración de sus propias Reglas de Procedimiento y Prueba[48]. Así, laRegla 70 de Procedimiento y Prueba ante la Corte Penal Internacional establece los siguientes principios que deben guiar a la Corte:
a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre;
b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre;
c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual;
d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo.
La Regla 71, por su parte, consagra otra norma que ya había sido elaborada para los Tribunales ad hoc: no se admite prueba del comportamiento sexual anterior o ulterior de la víctima o de un testigo.
Y la Regla 72 establece un procedimiento a puerta cerrada para considerar la pertinencia o la admisibilidad de pruebas cuando se tenga la intención de presentar u obtener, incluso mediante el interrogatorio de la víctima o de un testigo, pruebas de que la víctima consintió en el supuesto crimen de violencia sexual denunciado, o pruebas de las palabras, el comportamiento, el silencio o la falta de resistencia de la víctima o de un testigo.
8. A modo de conclusión
La tipificación expresa y autónoma de los delitos sexuales como crímenes de lesa humanidad y como crímenes de guerra en Derecho Penal Internacional, así como su condena, si se dan el resto de elementos, como modalidad de genocidio, constituye un avance en la lucha contra estos delitos.
Sin embargo, se debe velar por el sumo respeto del principio de legalidad y evitar, al momento de acusar y juzgar, la subsunción de conductas en cláusulas genéricas que no satisfacen las exigencias del Derecho Penal.
Debemos aspirar a utilizar los tipos penales más específicos que, gracias al trabajo de doctrinarios, comisiones de expertos, y jueces de tribunales internacionales, hoy tenemos en instrumentos internacionales. Claramente el Estatuto de Roma prevé suficientes conductas para cumplir con el fin de incriminar delitos sexuales como crímenes de lesa humanidad y respetar, al mismo tiempo, el principio de legalidad. Ello evita la violación de derechos y garantías, como toda normativa de un proceso penal debe pretender.
De este modo, sería deseable, a modo de Enmienda, la especificación de la última cláusula que trae el artículo 7 del texto del Estatuto de Roma.
Desde otro aspecto, cierto es que por el momento la tipificación de los delitos sexuales no ha conseguido frenar o reducir al menos marcadamente su comisión. Y es que el efecto preventivo general del Derecho Penal es lento y, especialmente en esta clase de delitos, es un efecto a largo plazo[49].
Es que, además, el proceso penal -y el Derecho Penal en sí- no debe ser el único instrumento para la disminución de los índices de criminalidad y comisión de delitos sexuales. De hecho el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha aprobado dos resoluciones sobre este tema que vienen a complementar el trabajo judicial.
Primero, se aprobóla Resolución 1325, de 2000, sobre Mujeres, Paz y Seguridad, en la que se insta a todas las partes involucradas en los procesos de conflicto a adoptar la perspectiva de género.Sin embargo, no ha sido muy eficaz esta Resolución.
Más tarde, en el año 2008 se aprueba la Resolución 1820[50]que aborda el tema de la violencia sexual en un conflicto armado o tras su finalización, y exige el cese inmediato de estas conductas y la adopción por las partes en conflicto de medidas de protección contra la violencia sexual para civiles, en particular mujeres y niñas, que incluyan la exigencia de responsabilidades por la comisión de estos crímenes, recordando además que los mismos pueden ser constitutivos de crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y genocidio.
La Resolución además prevé sanciones para los Estados que incumplan estas obligaciones, y encomienda al Secretario General la elaboración de programas específicos de formación del personal de misiones humanitarias y de mantenimiento de la paz en la prevención de estos delitos y el desarrollo de mecanismos para luchar contra la violencia sexual.
También es relevante la iniciativa denominada “Las Naciones Unidas contra la violencia sexual en los conflictos” que contiene el trabajo de 12 organismos de la ONU, y que ha sido establecida para concientizar sobre la violencia sexual durante los conflictos armados con el objetivo de eliminarla[51].
Así, se advierte que existen iniciativas desde diversos ámbitos para luchar contra las agresiones sexuales y los delitos sexuales en particular. El Derecho Penal no es suficiente ni debe ser considerado el instrumento ideal para la disminución de este tipo de conductas en los conflictos actuales, sino que es un instrumento más que, integrado en un escenario de otros tantos medios, puede colaborar con la erradicación o al menos la reducción de la criminalidad en casos de violencia sexual.
[1]BASSIOUNI, Cherif, y MC. CORMICK, Marcia, “Sexual Violence. An Invisible Weapon of War in the Former Yugoslavia”, Occasional Paper Nº 1, International Human Rights Law Institute, DePaul University, Chicago, 1996, pág. 3.
[2]Ver en particular la obra que fue base de este trabajo: GIL GIL, Alicia, “La violación como arma de guerra y su persecución como crimen internacional”, trabajo presentado y dedicado a los profesores M. Cherif Bassiouni y Mireille Delmas-Marty.
[3]BASSIOUNI/ McCORMICK,.ob. cit., pp. 3 y ss.
[4]BASSIOUNI define la “limpieza étnica” en referencia al conflicto de la Ex -Yugoslavia como la estrategia practicada por los nacionalistas serbios para expulsar a los no serbios residentes en las zonas calificadas como pertenecientes a la “Gran Serbia” y asegurarse de que no regresarán a ellas. Esta estrategia incluía los métodos de tortura, violencia sexual, asesinatos masivos, deportaciones, destrucción de propiedad privada y cultural y todo tipo de actos encaminados a sembrar el terror en la población para forzar su abandono del territorio. Véase BASSIOUNI/ McCORMICK, Sexual Violence,p. 5
[5]BASSIOUNI/ McCORMICK, Sexual Violence,pp. 5 y ss., p. 8 y pp. 15 y ss.
[6]BASSIOUNI/ McCORMICK, Sexual Violence,pp. 19 y ss.
[7]BASSIOUNI/ McCORMICK, Sexual Violence,pp. 21 y ss.
[8]Aunque diversos grupos étnicos sufrieron violaciones la gran mayoría de víctimas fueron musulmanas. Ver BASSIOUNI/ McCORMICK, Sexual Violence,p. 16. Además, aunque también existen testimonios de mujeres serbias violadas por bosnios musulmanes y croatas parece que, según estos autores, no es posible identificar en dichas violaciones la política de violencia sexual atribuible a los serbios nacionalistas como medio de limpieza étnica -p. 22-. Ver trabajo GIL GIL, ob. cit.
[9]BASSIOUNI/ McCORMICK, Sexual Violence, p. 6
[10]La violación sí aparecía, en cambio, en la Ley Nº 10 del Consejo de Control Aliado.
[11]Ver BASSIOUNI/ McCORMICK, Sexual Violence, p. 32. En el mismo sentido véase MERON, T., “Rape as a Crime under International Humanitarian Law”, AJIL, vol. 87, 1993, pp. 425 y ss.
[12]Ver trabajo GIL GIL, ob. cit. En el mismo sentido CHINCHÓN ÁLVAREZ, Principios y procedimientos de prueba en casos de crímenes sexuales ante los tribunales penales internacionales: Su aplicación en las instancias judiciales internas, en Justicia y reparación para mujeres víctimas de violencia sexual en contextos de conflicto armado interno, Lima, abril de 2007, p. 179.
[13]GIL GIL aclara: No sólo en el ámbito del Derecho penal internacional, también en el terreno de los Derechos humanos una serie de iniciativas ponen el acento en la mujer como sujeto de violaciones graves de Derechos humanos, especialmente en los conflictos armados. Así la Declaración y Programa de Acción de Viena (CMDH), Documento de Naciones Unidas, A/CONF.157/23 del 12 de julio de 1993, párrafo 38, establece : (…) Las violaciones de los derechos humanos de la mujer en situaciones de conflicto armado constituyen violaciones de los principios fundamentales de los derechos humanos y el derecho humanitario internacionales. Todos los delitos de ese tipo, en particular los asesinatos, las violaciones sistemáticas, la esclavitud sexual y los embarazos forzados, requieren una respuesta especialmente eficaz. El texto completo de la Declaración y Programa de Acción de Viena (CMDH), junio 1993, está disponible en <http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.CONF.157.23.Sp?OpenDocument>
Sobre esta Declaración y programa con mayor detalle Tamayo León y Díaz-Guijarro Hayes, “Justicia en falta. Evolución del marco jurídico internacional ante la violencia sexual bajo conflicto armado y desafíos para una justicia inclusiva de género”, en Justicia y reparación para mujeres víctimas de violencia sexual en contextos de conflicto armado interno, Lima, abril de 2007, pp. 69 y ss. Sobre otros instrumentos internacionales de derechos humanos referidos a la eliminación de la discriminación y la violencia contra las mujeres, entre ellos la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem do Pará”, y el Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos relativo a los Derechos de la Mujer. Ver trabajo GIL GIL, ob. cit.
[14]Agrega GIL GIL: Reconoce el autor citado que ni las Convenciones de Ginebra ni el Protocolo I hacen mención expresa de la violencia sexual, pero en su opinión la misma es subsumible en las prohibiciones generales de tortura, tratos inhumanos, y deliberada causación de grandes sufrimientos y lesiones graves al cuerpo o la salud. BASSIOUNI/ McCORMICK, Sexual Violence, p. 32. En el mismo sentido MERON, T., “Rape as a Crime …”, p. 426.
[15]Dice que un único acto de violencia sexual constituye ya un crimen de guerra. Se basa para hacer esta afirmación en la regulación de la Convención de la Haya de 1907 y las legislaciones nacionales. BASSIOUNI/ McCORMICK, Sexual Violence, p. 32. En el mismo sentido véase MERON, T., “Rape as a Crime...”, pp. 425 y ss. Ambos recogen el dato de que el Tribunal militar internacional de Tokio persiguió casos de violación como crímenes de guerra. Ver trabajo GIL GIL, ob. cit.
[16]Explica GIL GIL que para BASSIOUNI la violencia sexual constituye un daño grave a la integridad física y mental y además puede someter al grupo a condiciones de vida dirigidas a impedir los nacimientos y causar su destrucción. Por ejemplo, las mujeres víctimas de la violencia sexual pueden resultar incapaces física o psicológicamente para tener relaciones íntimas o pueden ser rechazadas por los hombres de su comunidad. Ambas situaciones pueden debilitar la estructura familiar y eventualmente llevar al grupo a su destrucción. En otros casos, las supervivientes traumatizadas de la violencia sexual pueden no ser capaces de asumir sus roles en el seno de la familia o de la sociedad, lo que puede dañar gravemente la estructura social y entrañar la destrucción del grupo. Por ello, en su opinión, el uso extendido de la violencia sexual para destruir la estructura de una sociedad puede ser considerado como una forma de genocidio. Sobre la posibilidad de cometer genocidio mediante agresiones sexuales véase también GIL GIL, A., Derecho penal internacional, 1999, p. 227 y ss.
[17]Según BASSIOUNI/ McCORMICK, Sexual Violence, p. 33, la violencia sexual se incluye en la prohibición de tratos inhumanos contenida en la figura de los crímenes contra la humanidad. También MERON, T., “Rape as a Crime...”, pp. 427 y ss.
[18]Fiscalía c. Akayesu, sentencia de 2 de septiembre de 1998, Nº ICTR-96-4-T, disponible en http://www. ictr.org/default.htm.
[19]Parag.597: “Like torture, rape is used for such purposes as intimidation, degradation, humiliation, discrimination, punishment, control or destruction of a person. Like torture, rape is a violation of personal dignity, and rape in fact constitutes torture when inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity”. Desde 1992 la violación había sido mencionada explícitamente en la Comisión de Derechos Humanos de la ONU como una forma de tortura. Ver GIL GIL, ob. cit.
[20]El tribunal insistió en que no solo la violación era punible conforme a su Estatuto: Vid. Fiscalía c. Akayesu, sentencia de 2 de septiembre de 1998, Nº ICTR-96-4-T, párr. 346: “Sexual violence is not limited to physical invasion of the human body and may include acts which do not involve penetration or even physical contact”.
[21]Par. 598: “The Chamber defines rape as a physical invasion of a sexual nature, committed on a person under circumstances which are coercive. Sexual violence which includes rape, is considered to be any act of a sexual nature which is committed on a person under circumstances which are coercive. This act must be committed :
(a) as part of a wide spread or systematic attack;
(b) on a civilian population;
(c) on certained catalogued discriminatory grounds, namely: national, ethnic, political, racial, or religious grounds.
[22]Par. 507: “For purposes of interpreting Article 2(2)(d) of the Statute, the Chamber holds that the measures intended to prevent births within the group, should be construed as sexual mutilation, the practice of sterilization, forced birth control, separation of the sexes and prohibition of marriages. In patriarchal societies, where membership of a group is determined by the identity of the father, an example of a measure intended to prevent births within a group is the case where, during rape, a woman of the said group is deliberately impregnated by a man of another group, with the intent to have her give birth to a child who will consequently not belong to its mother's group”.
508. Furthermore, the Chamber notes that measures intended to prevent births within the group may be physical, but can also be mental. For instance, rape can be a measure intended to prevent births when the person raped refuses subsequently to procreate, in the same way that members of a group can be led, through threats or trauma, not to procreate.
[23]Fiscalía c. Furundzija, sentencia de 10 de diciembre de 1998, Nº IT-95-17/1-T, disponible en http://www.un.org/icty/furundzija/trialc2/judgement
[24]Párr. 172: “The prosecution of rape is explicitly provided for in Article 5 of the Statute of the International Tribunal as a crime against humanity. Rape may also amount to a grave breach of the Geneva Conventions, a violation of the laws or customs of war or an act of genocide, if the requisite elements are met, and may be prosecuted accordingly.
[25]Fiscalía c. Delalic, Mucic, Delic and Landzo, sentencia de 16 de noviembre de 1998, Nº IT-96-21, disponible en http://www.un.org/icty/celebici/trialc2/judgement
[26]Párr. 494: “In view of the above discussion, the Trial Chamber therefore finds that the elements of torture, for the purposes of applying Articles 2 and 3 of the Statute, may be enumerated as follows:(i) There must be an act or omission that causes severe pain or suffering, whether mental or physical,(ii) which is inflicted intentionally, (iii) and for such purposes as obtaining information or a confession from the victim, or a third person, punishing the victim for an act he or she or a third person has committed or is suspected of having committed, intimidating or coercing the victim or a third person, or for any reason based on discrimination of any kind, (iv) and such act or omission being committed by, or at the instigation of, or with the consent or acquiescence of, an official or other person acting in an official capacity. Sobre la calificación de la violación como tortura con mayor detalle OJINAGA, pp, 1037 y ss.
[27]Parag. 475 y ss
[28]Fiscalía c. Kunarac, Kovac and Vukovic, sentencia de 22 de febrero de 2001, Nº IT-96-23&23-1, disponible en http://www.un.org/icty/kunarac/trialc2/judgement véanse especialmente pár. 436-464
[29]Parag. 542: “Under this definition, indications of enslavement include elements of control and ownership; the restriction or control of an individual’s autonomy, freedom of choice or freedom of movement; and, often, the accruing of some gain to the perpetrator. The consent or free will of the victim is absent. It is often rendered impossible or irrelevant by, for example, the threat or use of force or other forms of coercion ; the fear of violence, deception or false promises; the abuse of power; the victim’s position of vulnerability; detention or captivity, psychological oppression or socio -economic conditions. Further indications of enslavement include exploitation; the exaction of forced or compulsory labour or service, often without remuneration and often, though not necessarily, involving physical hardship; sex; prostitution; and human trafficking.
[30]Fiscalía c. Akayesu, sentencia de 2 de septiembre de 1998, Nº ICTR-96-4-T.
[31]Parag. 596: “While rape has been defined in certain national jurisdictions as non-consensual intercourse, variations on the act of rape may include acts which involve the insertion of objects and/or the use of bodily orifices not considered to be intrinsically sexual”, parag. 597: “The Chamber considers that rape is a form of aggression and that the central elements of the crime of rape cannot be captured in a mechanical description of objects and body parts”. Parag. 598: “The Chamber defines rape as a physical invasion of a sexual nature, committed on a person under circumstances which are coercive”.
[32]Fiscalía c. Delalic, Mucic, Delic and Landzo, sentencia de 16 de noviembre de 1998, Nº IT-96-21, parag. 479, disponible en http://www.un.org/icty/celebici/trialc2/judgement
[33]Fiscalía c. Furundzija, sentencia de 10 de diciembre de 1998, Nº IT-95-17/1-T, disponible en http://www.un.org/icty/furundzija/trialc2/judgement/htm.Par.185. Thus, the Trial Chamber finds that the following may be accepted as the objective elements of rape: (i) the sexual penetration, however slight: (a) of the vagina or anus of the victim by the penis of the perpetrator or any other object used by the perpetrator; or (b) of the mouth of the victim by the penis of the perpetrator; (ii) by coercion or force or threat of force against the victim or a third person.” Además hay que tener en cuenta que el tribunal hacía esta definición para defender que el sexo oral también era constitutivo de violación: Par. 183. “The Trial Chamber holds that the forced penetration of the mouth by the male sexual organ constitutes a most humiliating and degrading attack upon human dignity. The essence of the whole corpus of international humanitarian law as well as human rights law lies in the protection of the human dignity of every person, whatever his or her gender. The general principle of respect for human dignity is the basic underpinning and indeed the very raison d'êtreof international humanitarian law and human rights law; indeed in modern times it has become of such paramount importance as to permeate the whole body of international law. This principle is intended to shield human beings from outrages upon their personal dignity, whether such outrages are carried out by unlawfully attacking the body or by humiliating and debasing the honour, the self-respect or the mental well being of a person. It is consonant with this principle that such an extremely serious sexual outrage as forced oral penetration should be classified as rape”
[34]Parag. 271.
[35]Parag. 457 y ss.
[36]Parag. 460: In light of the above considerations, the Trial Chamber understands that the actus reus of the crime of rape in international law is constituted by: the sexual penetration, however slight: (a) of the vagina or anus of the victim by the penis of the perpetrator or any other object used by the perpetrator; or (b) of the mouth of the victim by the penis of the perpetrator; where such sexual penetration occurs without the consent of the victim. Consent for this purpose must be consent given voluntarily, as a result of the victim’s free will, assessed in the context of the surrounding circumstances. The mens rea is the intention to effect this sexual penetration, and the knowledge that it occurs without the consent of the victim.
[37]Ver trabajo GIL GIL, ob. cit.
[38]Ejemplos de conductas subsumibles en esta modalidad pueden verse en el trabajo de BOOT sobre crímenes contra la humanidad, en TRIFFTERER (Ed.),Commentary on the Rome Statut of the International Criminal Court, Nomos, Baden-Baden, 1999, art. 7, marg. 47.
[39]En la decisión contra Karadzic y Maldic en aplicación de la Regla 61 el tribunal señaló que el embarazo forzado, tal y como se había realizado en la antigua Yugoslavia, podría ser una prueba de la intención genocida. Ver GIL GIL, ob. cit.
[40]Véase BOOT, ob. cit., marg. 52; también United States v. Brandt, case 1, (“The Medical Case”), en Trials of War Criminals Before the Nurenberg Military Tribunals Under Control Council Law No 10, US Government Printing Office, Washington, 1951, vol. I y II, p. 171. Ver GIL GIL, ob. cit.
[41]Sobre el crimen de persecución en general véase LIÑÁN LAFUENTE, A., El crimen de persecución: un tipo específico de crimen contra la humanidad, tesis doctoral.
[42]Ver GIL GIL, ob. cit.
[43]Artículo 68. “Protección de las víctimas y los testigos y su participación en las actuaciones: 1. La Corte adoptará las medidas adecuadas para proteger la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos. Con este fin, la Corte tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos la edad, el género, definido en el párrafo 3 del artículo 2, y la salud, así como la índole del crimen, en particular cuando éste entrañe violencia sexual o por razones de género, o violencia contra niños. En especial, el Fiscal adoptará estas medidas en el curso de la investigación y el enjuiciamiento de tales crímenes. Estas medidas no podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni serán incompatibles con éstos”.
[44]Articulo 42.9 “ El Fiscal nombrará asesores jurídicos especialistas en determinados temas como, por ejemplo, violencia sexual, violencia por razones de género y violencia contra los niños”.
[45]Art. 43.6.”El Secretario establecerá una Dependencia de Víctimas y Testigos dentro de la Secretaría. Esta Dependencia, en consulta con la Fiscalía, adoptará medidas de protección y dispositivos de seguridad y prestará asesoramiento y otro tipo de asistencia a testigos y víctimas que comparezcan ante la Corte, y a otras personas que estén en peligro en razón del testimonio prestado. La Dependencia contará con personal especializado para atender a las víctimas de traumas, incluidos los relacionados con delitos de violencia sexual”.
[46]Art. 68. 2. Como excepción al principio del carácter público de las audiencias establecido en el artículo 67, las Salas de la Corte podrán, a fin de proteger a las víctimas y los testigos o a un acusado, decretar que una parte del juicio se celebre a puerta cerrada o permitir la presentación de pruebas por medios electrónicos u otros medios especiales. En particular, se aplicarán estas medidas en el caso de una víctima de agresión sexual o de un menor de edad que sea víctima o testigo, salvo decisión en contrario adoptada por la Corte atendiendo a todas las circunstancias, especialmente la opinión de la víctima o el testigo”.
[47]Dice la Regla 86 que una Sala, al dar una instrucción o emitir una orden y todos los demás órganos de la Corte al ejercer sus funciones con arreglo al Estatuto o a las Reglas, tendrán en particular en cuenta las necesidades de las víctimas de violencia sexual o de género. La Regla 88 sobre la adopción de oficio o a instancia de parte de medidas especiales que apunten, entre otras cosas, a facilitar el testimonio de las víctimas de violencia sexual dispone la obligación de controlar diligentemente el interrogatorio a fin de evitar cualquier tipo de hostigamiento o intimidación y prestando especial atención al caso de las víctimas de crímenes de violencia sexual.
[48]Ver CHINCHÓN ÁLVAREZ, Principios y procedimientos de prueba en casos de crímenes sexuales ante los tribunales penales internacionales: Su aplicación en las instancias judiciales internas, en Justicia y reparación para mujeres víctimas de violencia sexual en contextos de conflicto armado interno, Lima, abril de 2007. Dice el autor: “(…) Los principios generales en la prueba de los crímenes sexuales ante los Tribunales Penales Internacionales quedarían condensados en: 1) La no exigencia de corroboración del crimen por parte de terceros. 2) La ausencia de defensa basada en el consentimiento otorgado cuando la víctima haya sido objeto, o tema serlo, de violencia, amenazas, detención o presiones psicológicas, o si razonablemente cree que si se negase otro/s pudiera/n ser objeto de actos o presiones similares. 3) Si el acusado alegase el consentimiento de la víctima como defensa, deberá demostrar en una audiencia previa que sus evidencias en tal defensa son relevantes y creíbles. 4) La conducta sexual anterior de la víctima es irrelevante a los efectos de prueba”.
[49]AMBOS, K., “Sobre los fines de la pena a nivel nacional y supranacional”, en RDPC, 2ª época, n. 12, 2003, p. 208.
[50]http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/refworld/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid =4868e9222
[51]http://www.stoprapenow.org/docs/UNAction_sp_brief.pdf