1. LA TRATA DE PERSONAS SEGÚN EL “PROTOCOLO PARA PREVENIR, REPRIMIR Y SANCIONAR LA TRATA DE PERSONAS, ESPECIALMENTE MUJERES Y NIÑOS”
1.1. La lucha contra la trata de personas
El “Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños”[1] (en adelante, el Protocolo) complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y constituye el instrumento internacional básico sobre el tema que nos ocupa[2].
El Protocolo se basa en tres ejes:
1) Las personas tratadas no deben ser vistas como delincuentes sino como víctimas de un delito. En toda ocasión, el consentimiento de la víctima de trata es irrelevante, la persona tratada siempre es víctima.
2) Se trata de un fenómeno global. El Protocolo busca una respuesta global para un fenómeno global. Frente a las acciones del crimen organizado, de traficantes, contrabandistas, proxenetas, propietarios de burdeles, magnates de la industria de trabajos forzados, forzadores, y bandas criminales, el Protocolo busca promover la cooperación organizada entre la policía, las autoridades de inmigración, los servicios sociales y las ONG.
3) Se arriba a una definición internacionalmente aceptada y a determinados mecanismos de prevención, persecución y protección sobre los cuales deben basarse las legislaciones nacionales contra la trata y que puede servir para armonizar las leyes en los diferentes países. Se hace hincapié en el abuso de una situación de vulnerabilidad de la víctima. Se refuerza la posición de las víctimas puesto que la carga de la prueba no recae sobre ellas. Y se aclara que no es necesario que las víctimas crucen fronteras de países para que se constituya trata. El elemento clave en todo el proceso de la trata es la explotación.
1.2.Definición de trata de personas
En el artículo 3 del Protocolo queda establecido el concepto de trata de personas en el marco universal. El apartado a de este artículo dice:
“Por ‘trata de personas’ se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”.
En nota interpretativa se aclaró que:
“(…) La referencia al abuso de una posición de vulnerabilidad sea entendido como relativo a cualquier situación en la cual la persona involucrada no tiene más alternativa real y aceptable que someterse al abuso pertinente”.
Así, el Protocolo contiene la primera definición internacional de ‘Trata de Personas’. Se requiere de una aproximación a la trata diferente a la contenida en la antigua Convención de 1949, la cual solamente se centraba en la prostitución y consideraba que todo tipo de prostitución, fuere voluntaria o forzada, era trata.
El Protocolo reconoce la existencia de la prostitución voluntaria y la prostitución forzada. Se decidió que la participación involuntaria u obligada en la prostitución constituiría trata, y se rechazó la idea de que la participación voluntaria y no coercitiva de adultos en la prostitución constituyera trata. Porque la conducta de trata de personas se relaciona con la prostitución ajena y explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud y las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre y la extracción de órganos, como fines de explotación.
En cuanto al consentimiento de la víctima para la tipificación de la conducta, el apartado b del artículo 3 del Protocolo estipula su irrelevancia:
“El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación que se tenga la intención de realizar descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado”.
Así, la definición planteada por el Protocolo prevé:
1) Acciones: la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas.
2) Medios: amenaza o uso de la fuerza u otras formas de coacción, rapto, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra.
3) Finalidad: la explotación, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.
Y el consentimiento de la víctima no es relevante.
Por tanto, la tipificación del delito en el ámbito interno por parte de aquellos Estados que son parte del Protocolo debe respetar esta definición como estándar mínimo. Se puede proteger más, no menos.
II. EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS EN EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO
Con fecha 01/08/02, el Congreso de la Nación sanciona la Ley Nº 25.632 que, aprueba la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos complementarios: a) para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, y b) contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, depositando en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el instrumento de aprobación el 19/11/02.
A partir de allí, el delito de trata de personas se encuentra tipificado en el Libro II, Título V del Código Penal argentino. Fue introducido por la Ley 26.364 de fecha 29/04/08 y modificado por Ley 26.842 de fecha 26/12/12.
Entonces la primera reforma del Código Penal argentino en el tema (2008) se ve modificada por una segunda reforma (2012) con algunos cambios radicales.
Debe destacarse que el delito de trata de personas es considerado un delito de resultado cortado. Cualquiera de las acciones típicas completas ya consuma el delito, sin perjuicio de que se castigue a todos los intervinientes de la cadena de trata en caso que actúen en connivencia. Pero si se interrumpe la cadena de trata o se puede probar solo un tramo de ella, esto no impide la consumación de alguna de las acciones típicas per se. Allí está la forma que se ha considerado más eficaz para castigar este fenómeno complejo.
Hoy el texto vigente del Art. 145 bis del Código Penal establece la figura básica de la trata de personas:
“Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima.”
(Artículo sustituido por art. 25 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)
Y el Art. 145 ter prevé la figura agravada:
“En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años.
3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
4. Las víctimas fueren tres (3) o más.
5. En la comisión del delito participaren tres (3) o más personas.
6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria.
Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.
(Artículo sustituido por art. 26 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)
En la primera incorporación del delito de trata de personas al Código Penal argentino, los medios constituían elementos del tipo básico. En la reforma del 2012 los medios pasaron a ser parte de las agravantes. La protección básico por tanto se vio ampliada.
Las acciones típicas son: ofrecer, captar, trasladar, recibir o acoger[3].
“Ofrecer” es poner a disposición. Esta acción no está prevista en el Protocolo, por tanto el Código aquí amplía la protección penal, abarca una conducta que puede darse incluso con anterioridad a la captación. Se puede llegar a ofrecer la disposición que se tiene de una persona incluso antes de haberla captado. O puede ser un sujeto el que ofrece y otro distinto el que capta. Así la protección es mayor.
“Captar” es conseguir, atraer hacia sí algo o alguien, ganar la voluntad, atrapar, reclutar, reunir, atraer, entusiasmar a quien va a ser víctima del delito, sin importar el medio por el cual se logra. Puede darse personalmente, por publicidad, por contacto telefónico, por internet .
“Trasladar” es llevar de un lugar a otro, es un sinónimo de “transportar”, término éste que también trae el Protocolo pero no suma en contenido, por lo cual nuestra ley evita la redundancia al optar por incluir una sola de las dos acciones previstas en el texto internacional. La acción de transportar o trasladar no requiere que el sujeto llegue a destino. Por ejemplo, la persona puede ser interceptada y rescatada en el camino a destino.
“Recibir” es receptar, aceptar a una persona que es trasladada y llega al destinatario. Y “acoger” es dar hospedaje, alojar, admitir en su ámbito, brindar a la persona protección física, incluso esconder en contra del descubrimiento de su condición de explotada, presente o futura.
Esas son las acciones típicas. Los medios son ahora agravantes. Aquí la ley argentina es más amplia que el Protocolo, el cual prevé los medios en la definición básica.
Más allá de estas dos ampliaciones del tipo penal argentino por sobre la definición prevista en el texto internacional como estándar mínimo de protección, sucede que el tipo penal de trata en el Código Penal argentino ha quedado redactado de un modo incompleto en cuanto a la finalidad. Porque exige una finalidad general “de explotación” que no define. Se trata del elemento subjetivo del tipo. Es un elemento de finalidad ya en la figura básica, que si se logra consumar será una agravante.
El tipo básico exige que la conducta se dé “con fines de explotación”, pero no dice qué se entiende por ello. La ley 26.842[4] se ha encargado de definir qué se entiende por explotación, o al menos en qué casos la explotación alcanza a satisfacer las exigencias de este requisito. Según el art. 1 de la ley 26.842:
“(…) Se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas:
a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad;
b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;
c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos;
d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido;
e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho;
f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos”[5].
Así, la conducta de trata sólo será tal si cumple con alguna de las acciones típicas (sin importar los medios) y si se da con alguna de estas específicas finalidades de explotación: esclavitud, servidumbre o condición análoga; trabajos forzados; comercio sexual; pornografía infantil; matrimonio forzado; o, comercio de órganos, fluidos o tejidos. Otros supuestos han quedado fuera del tipo penal. El punto es que los arts. 145 bis y ter del Código Penal no enumeran expresamente las finalidades típicas, y se limitan a estipular como elemento del tipo el “fin de explotación”.
Sin perjuicio de que el Código Penal no ha incluido las finalidades específicas en el tipo penal de trata, se entiende que deben ser considerados éstos como los únicos fines de explotación típicos, ya que ése es el espíritu y el texto de la ley que trajera la reforma penal.
En cuanto a la definición de cada una de estas finalidades típicas de explotación, se deberá recurrir a la normativa ya vigente sobre cada situación en particular. El Derecho Internacional ha desarrollado ya estos conceptos y a ellos nos remitimos[6].
III. CONCLUSIONES
El Código Penal argentino prevé hoy una redacción típica del delito de trata de personas que resulta acorde con el texto internacional del Protocolo en la materia e incluso amplía la protección proyectada. El texto legal interno respeta los estándares mínimos que prevé el texto internacional e incluso protege más allá de sus bases al incluir una acción más en la cadena de trata, al suprimir una acción que resulta redundante (y puede confundir) y al incorporar los medios como elementos agravantes y dejar la figura básica sin medios típicos determinados. Habría sido deseable que la figura penal interna enumerara los fines de explotación -elemento típico exigible- en el mismo texto legal, como hizo con las acciones o los medios, para evitar así la remisión que hoy debe realizar el operador jurídico y la posibilidad de discusiones a su respecto. Esperamos se interprete, entonces, este elemento “fines de explotación” como lo describe la ley que incorpora el delito y no en otro sentido.
[1] Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 55/25, de 15 de noviembre de 2000 (anexo II). Entrada en vigor: 25 de diciembre de 2003. [2] Véase en detalle, RAYMOND, Janice G., Guía para el Nuevo Protocolo de Naciones Unidas sobre Tráfico de Personas, Dirección General de la Mujer, 2000. [3] DONNA, Edgardo A., Derecho Penal, Parte Especial, tomo II-A, Segunda edición actualizada y reestructurada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2011, p. 267 y ss. Nótese que la edición del texto del Dr. DONNA es de fecha de publicación 2011 cuando la segunda ley de trata fue de 2012, por tanto el tratado citado está basado en la primera ley de trata de 2008, aunque sus conceptos y definiciones aplican perfectamente. Sólo debe el lector estar atento a los cambios legales que aquí se señalan. [4] Y antes ya lo hacía la ley 26.364 que la ley 26.842 reformara. [5] El texto de la ley 26.842 amplía las finalidades que habían sido previstas por la anterior ley 26.364. En lo principal, agrega los incisos d y e, y agrega los “fluidos” en el último inciso. [6] Véase ACNUDH, Principios y Directrices Recomendados sobre Derechos Humanos y Trata de Personas, Comentario, Nueva York - Ginebra, 2010.