1. Introducción: tipo penal y estándares internacionales
El delito de desaparición forzada de personas está previsto en el Código Penal argentino en su artículo 142 ter. Dice:
Se impondrá prisión de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años e inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para tareas de seguridad privada, al funcionario público o a la persona o miembro de un grupo de personas que, actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, de cualquier forma, privare de la libertad a una o más personas, cuando este accionar fuera seguido de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona.
La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si la víctima fuere una mujer embarazada, una persona menor de DIECIOCHO (18) años, una persona mayor de SETENTA (70) años o una persona con discapacidad. La misma pena se impondrá cuando la víctima sea una persona nacida durante la desaparición forzada de su madre.
La escala penal prevista en el presente artículo podrá reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los autores o partícipes que liberen con vida a la víctima o proporcionen información que permita su efectiva aparición con vida.
Este artículo fue incorporado por la Ley Nº 26.679 (B.O. 09/05/2011). Argentina ya había firmado y ratificado entonces la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y le había otorgado jerarquía constitucional[1].
La tipificación del delito en el ámbito doméstico responde al texto de dicha convención interamericana que dice en su artículo II:
Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
También condice el texto del Código Penal con la definición que trae la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas[2] que dice en su artículo 2:
A los efectos de la presente Convención, se entenderá por "desaparición forzada" el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.
Lo primero que se advierte entonces, respecto del delito en estudio, es que las tres definiciones son coincidentes en la mayoría de sus aspectos, con leves diferencias que no hacen a lo esencial del delito. Esto es ya, en el estudio del tipo penal, un punto positivo. Y en cuanto a el compromiso de Argentina frente a la comunidad internacional, un punto más que positivo desde que demuestra el acogimiento del Derecho internacional y la adaptación de la legislación interna con base en los compromisos internacionales asumidos.
2. Elementos coincidentes
Es coincidente el tipo penal local con las definiciones que los textos internacionales traen del delito, porque los elementos típicos responden, en general, a los mismos requisitos, en cuanto al sujeto activo, el sujeto pasivo y la acción típica.
El sujeto activo es el mismo en los tres textos: un funcionario público u otra persona o grupo de personas con la autorización, el apoyo o la aquiescencia (mero conocimiento) de un funcionario público.
El sujeto pasivo coincide también: cualquier persona.
Y la conducta prohibida está estructurada del mismo modo. Se requiere una “conducta central” y una “conducta posterior”. Se presenta así una estructura compleja que está compuesta por una acción seguida de una omisión.
La “conducta central” coincide en los textos. Se trata del arresto, detención, secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad, según la Convención Internacional; la Convención Interamericana habla de privación de la libertad, cualquiera que fuere su forma; y nuestro Código Penal dice también quien “de cualquier forma, privare de la libertad”. Dar formas posibles de comisión de la privación de libertad y concluir con la fórmula genérica, como hace la Convención Internacional es equivalente a dar la fórmula genérica solamente. Por tanto, siempre la conducta anterior es la misma: privar de libertad a otra persona (en cualquiera de sus formas).
En cuanto a la “conducta posterior”, hay diferencias terminológicas pero el espíritu es el mismo. A la privación de libertad debe seguir, según nuestro Código Penal:
- falta de información
- negativa a reconocer la privación de libertad
- negativa a informar sobre el paradero de la persona privada de libertad
Esta conducta posterior condice -en lo principal- con las previsiones de los textos internacionales, solo que el Código Penal argentino no agrega la frase final que ambas convenciones traen, aunque no por ello deja el código de respetar el estándar internacional.
La Convención Interamericana agrega al final: con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes, y la Convención Internacional dice: sustrayéndola a la protección de la ley. Estos agregados de los textos internacionales no están presentes en la redacción del tipo penal en el código local. Sin embargo, se trata de consecuencias que podríamos llamar necesarias de la conducta descripta como prohibida. La conducta del sujeto activo necesariamente provoca estas consecuencias, porque necesariamente la persona privada de libertad queda desprotegida legalmente y no puede ejercer sus garantías ni recursos, ya que no se sabe dónde está, está oculta, el Estado no permite que se comporte como cualquier otra persona libre.
Esas consecuencias que agregan las convenciones interamericana e internacional podrían considerarse como un propósito de la conducta previamente descripta. Siendo tal, como elemento típico, debería ser probado. Pero esta previsión está presente en los textos internacionales, dirigidos a los Estados. Luego los Estados, como Argentina, adaptan su legislación local e incluyen dicha previsión internacional o no, la cual sólo juega el papel de un estándar mínimo a seguir.
Nuestro tipo penal local de desaparición forzada de personas protege más (no menos) que los textos internacionales, desde que no exige ese elemento adicional, el cual debería ser probado. Nuestro tipo penal, en ese aspecto, y para quienes consideran que se trata de un elemento adicional y no de una consecuencia necesaria de la conducta descripta, es más protectorio, respeta el principio favor debilis y favor libertatis. Es decir, protege más al particular frente al poder del Estado, representado aquí por los agentes que cometen la conducta.
3. Bien jurídico protegido (o derechos humanos violados)
Por último, merece una consideración el punto que sigue. ¿Cuál es el bien jurídico protegido en la desaparición forzada de personas? O desde otro enfoque, ¿cuáles son los derechos humanos afectados?
Una primera posición considera que los bienes en juego son la libertad y la vida, e incluso la misma personalidad del ser humano. La segunda posición considera que además de la libertad, se protege la integridad física y psíquica, el hábitat y escenario social, la posibilidad o certeza sobre vida, la certidumbre para la persona y para sus familiares, y la jurisdicción. Una tercera posición decide que son múltiples derechos esenciales que se ven violados: la vida, la integridad física, la libertad, el derecho a no ser sometido a tortura y trato inhumano (el cual suele estar presente en las desapariciones forzadas, aunque no sea el propósito primario de la conducta). Y una cuarta posición (integradora) dice que es la personalidad jurídica misma que es violada.
Lo que está claro es que en la desaparición forzada de personas no se atenta solamente contra la libertad. Recordemos que “la libertad” como atributo de la personalidad y esencia del ser humano está protegida en el Título V del Código Penal argentino[3], donde se encuentra este delito incluido. Y en particular, el delito se encuentra en el Capítulo I “Delitos contra la libertad individual”. Es decir, el delito atenta contra la libertad individual, como libertad de movimiento en el sentido penalmente dado, pero también atenta contra la libertad como atributo de la personalidad, lo cual es más amplio y se refiere a la esencia misma del ser humano, su libertad como persona. Va más allá, mucho más allá de la mera libertad de movimiento, circulación o desplazamiento. Atenta contra la liberta misma como esencia de la persona. La desaparición forzada de personas niega el carácter libre de la persona, niega por tanto el carácter mismo de persona, atenta contra la personalidad libre, igual y digna.
4. Consideraciones finales
La desaparición forzada de personas es un delito tan grave que ha merecido obligaciones especiales para los Estados en cuanto a su investigación. Se trata de un delito permanente que se agota recién al hallar a la persona, con o sin vida. Esto genera una obligación clave de los Estados en el cumplimiento genérico de su deber de investigar las violaciones de derechos humanos. En este caso, el Estado no debe archivar las causas instruidas por desaparición forzada[4]. A su vez, de manera cautelar y diligente, toda vez que el Estado debe tutela judicial efectiva y no meramente formal, se impone el apartamiento de aquellos integrantes de las fuerzas de seguridad que resultan sospechosos de haber participado en la privación de libertad que se investiga[5].
A mayores obligaciones del Estado en la investigación del delito, mayor protección de las víctimas. El Estado cumple así en el caso con el compromiso internacional en cuanto a la adaptación de su legislación interna, tanto de fondo como de forma.
[1] La Convención fue adoptada en Belém do Pará, Brasil el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General. Fue aprobada por Argentina por Ley N° 24.556. Sancionada: Septiembre 13 de 1995. Promulgada de Hecho: Octubre 11 de 1995. Se le otorgó jerarquía constitucional por Ley Nº 24.820 (BO 29/5/97). [2] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de diciembre de 2006. Firma y ratificación por Argentina por Ley Nº 26.298. Sancionada: Noviembre 14 de 2007. Promulgada: Noviembre 28 de 2007. [3] Ver Donna, Edgardo A., Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-A, Segunda edición actualizada y reestructurada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2011, p. 109 y ss. [4] Art. 215bis Código Procesal Penal de la Nación, a la fecha. [5] Art. 194bis Código Procesal Penal de la Nación, a la fecha.