El Derecho Penal Internacional (en adelante, DPI) determina cuáles son los crímenes internacionales, esto es, tipifica aquellas conductas consideradas especialmente graves por la comunidad internacional, y busca el castigo del individuo, en el ámbito internacional. Estas conductas especialmente graves constituyen, en su esencia, violaciones a los derechos humanos, y es que la tipificación penal también viene desde las normas generales de derechos humanos, dirigidas a Estados, y que buscan que el Estado no sea una maquinaria de violación de derechos humanos ni permisivo ni ejecutor -a través de sus funcionarios- de crímenes internacionales. Pero se debe evitar una confusión riesgosa.
El DPI está destinado a los individuos, porque es Derecho Penal. En cambio las normas internacionales de protección de los derechos humanos, esto es, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante, DIDH), en principio, está orientado a los Estados. Es el Estado el que debe cumplir las normas del DIDH y, en caso de incumplimiento y comisión de un ilícito internacional podrá ser sancionado en el ámbito pertinente del Derecho Internacional.
Por ejemplo, en caso de incumplimiento por parte de un Estado americano de alguna disposición de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dicho Estado firmante de la Convención, que haya aceptado la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, podrá ser investigado por la Comisión Interamericana y eventualmente podrá ser juzgado y declarado responsable por la Corte Interamericana. Lo mismo ocurre en el sistema europeo, donde un Estado europeo puede ser juzgado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violaciones al Convenio Europeo de 1950.
Alternativamente, podrán caber a los Estados las pertinentes recomendaciones y observaciones de los distintos órganos de control, genéricos, como el Consejo o el Comité de Derechos Humanos, o el ACNUDH, o específicos, como el Comité contra la Tortura (CAT), el Comité contra la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), entre otros.
Pero lo que no puede ocurrir es que una norma del ámbito del DIDH dirigida a los Estados sea el fundamento de la imputación y castigo de un crimen internacional contra una persona física.
Si un Estado incumple con una disposición de un tratado internacional del ámbito del DIDH, será sancionado ante el órgano internacional de derechos humanos pertinente. Y si una persona física comete un crimen o delito internacional, será sancionado también ante el órgano pertinente, pero este órgano es otro, porque estamos en otro ámbito, el ámbito penal. Es cierto que una responsabilidad no excluye la otra, pero no deben confundirse los ámbitos ni los sujetos de imputación, ni la normativa aplicable ni los órganos competentes[1].
Luego de varios antecedentes de distintos estatutos de tribunales (militares, penales y ad hoc) internacionales[2], se podría decir que los crímenes internacionales aparecen finalmente receptados de modo medianamente acordado recién en el Estatuto de Roma de 1998[3] por el que se establece la Corte Penal Internacional, al menos desde entonces se cumple mayormente con las exigencias que el Derecho Penal impone. Con anterioridad a la entrada en vigor de este Estatuto, los instrumentos internacionales que preveían crímenes internacionales sufrían ciertas críticas en cuanto al principio de legalidad penal principalmente desde que el principio de legalidad impone que exista ley previa, escrita, estricta y cierta para ser considerada fuente de Derecho Penal (“ley” o su equivalente en el ámbito internacional, como el Estatuto de Roma), y aquellos instrumentos no cumplían con esta máxima. No es legal un delito ni una pena que sea impuesto sin “ley” previa, esto en respeto del principio de legalidad.
Por lo que podríamos acordar que ahora el Estatuto de Roma constituye una base o fuente válida para la imputación de crímenes internacionales desde el DPI. No sólo por su carácter previo, porque solo se puede aplicar para hechos ocurridos con posterioridad de su entrada en vigor y sólo -en principio- a aquellas personas para los cuales resulta “Derecho aplicable”, sino también porque es el único instrumento de carácter penal aceptado[4] que prevé el delito y prevé una pena como consecuencia, por escrito y con cierta precisión y certeza[5].
El punto es que la exigencia de previsión de pena es clave. Es contraria al principio de legalidad la imputación de un delito a partir de un instrumento de Derecho Internacional que no contenga la previsión de una pena como consecuencia. Y esta es la diferencia mayor entre el DIDH y el DPI.
Está claro que los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos no prevén penas, solo estipulan conductas prohibidas y ordenan medidas a los Estados, los cuales, en Derecho interno, deberán cumplir con la tipificación penal de la conducta prohibida y allí también con la asignación de una pena. También en el ámbito interno los Estados deberán tomar todas las medidas necesarias para evitar la comisión de tales conductas, perseguirlas en caso que ocurran, e investigar, juzgar y castigar debidamente. Pero no es posible considerar base legal para la imputación de un crimen internacional a los instrumentos internacionales de derechos humanos de modo directo.
Por su parte, los estatutos de los tribunales penales internacionales anteriores a la Corte Penal Internacional tampoco cumplen las exigencias del principio de legalidad y de culpabilidad penal. Todos fueron lex ex post facto, creados con posterioridad a los hechos, y de manera no consensuada, por tanto no equiparable a una “ley” en sentido formal.
En consecuencia, la tipificación de un crimen internacional es, en principio, válida a partir de su inclusión en el Estatuto de Roma, o los instrumentos de DPI que en el futuro se acuerden, y siempre y cuando se respete, también en su aplicación, los principios básicos del Derecho Penal: el principio de legalidad y el principio de culpabilidad. Pero jamás un instrumento del DIDH puede basar una imputación penal.
[1] ESPIELL, Héctor Gros, “Responsabilidad del Estado y Responsabilidad Penal Internacional en la Protección Internacional de los Derechos Humanos”, en Liber Amicorum, Héctor Fix-Zamudio, Vol. I, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 1998, p. 111.
[2] BARBERO, Natalia, Análisis Dogmático-Jurídico de la Tortura, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2011, p. 109 y ss.
[3] En vigor a partir del 1/7/2002.
[4] Por críticas al Estatuto, ver BARBERO, Análisis…, ob. cit., p. 132-133. A pesar de las críticas existentes, en lo principal, es el único instrumento internacional que podría ser aplicado válidamente y podría ser considerado fuente válida de Derecho Penal Internacional.
[5] Excede el alcance de este trabajo las críticas al texto del Estatuto de Roma, que son varias. Ver cita anterior.