Crímenes de lesa humanidad - Parte II

7. Los crímenes contra la humanidad en el Estatuto de Roma

El Estatuto de Roma prevé expresamente los “crímenes contra la humanidad”[1]. Dice el artículo 7 del Estatuto sobre este delito:

“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato;

b) Exterminio;

c) Esclavitud;

d) Deportación o traslado forzoso de población;

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

f) Tortura;

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) Desaparición forzada de personas;

j) El crimen de apartheid;

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

2. A los efectos del párrafo 1:

a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política;

El artículo 7 del Estatuto tipifica primero el elemento de contexto, exigible para todos los tipos penales que luego enumera como especies de crímenes contra la humanidad. El elemento de contexto distingue a estos crímenes de los delitos comunes[2].

7.1. El elemento de contexto de los crímenes contra la humanidad en el Estatuto de Roma

Dice el apartado inicial del artículo 7 del Estatuto de Roma:

“A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad’ cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”.

Se desprenden de este elemento de contexto ciertos requisitos típicos: que el acto sea cometido como parte de un ataque; que dicho ataque sea generalizado o sistemático; que dicho ataque sea contra una población civil; y, que el autor tenga conocimiento de dicho ataque.

También se desprende de este elemento de contexto que no se exige el requisito de contexto de conflicto armado o nexo de guerra, ni una motivación determinada, como se exigió en Derecho Internacional anteriormente para los crímenes contra la humanidad.

7.2. La ausencia de exigencia de contexto de conflicto armado

En primer lugar, el Estatuto no exige expresamente que la conducta deba ser cometida en el contexto de un conflicto armado internacional[3]. Se decidió excluir esta exigencia toda vez que en Derecho positivo ya no se requería este vínculo que antiguamente se había requerido en el Tribunal de Nuremberg, como lo demostraban, por ejemplo, el artículo I del Convenio contra el Genocidio, la Ley Nº 10 del Consejo de Control Aliado, el Convenio sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad[4], la decisión del caso “Tadic” del Tribunal para la Ex Yugoslavia[5], y el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad[6]. A nivel interno, también el nexo de guerra fue abandonado. Así se dio en el caso EICHMANN en Israel, BARBIE en Francia, y FINTA en Canadá[7].

Además, si se requería nexo de guerra, las conductas incluidas en el art. 7 del Estatuto de Roma podrían también ser encuadradas en el art. 8 de crímenes de guerra, y, toda vez que el ataque sistemático o generalizado no es un elemento típico de los crímenes de guerra, resultaría mucho más fácil probar un hecho según el art. 8 que hacerlo según el art. 7 de crímenes contra la humanidad. Así, esta figura se volvería inútil[8].

Así, la exigencia del nexo de guerra en el caso de los crímenes contra la humanidad se halla totalmente superada[9].

7.3. El término “ataque”

El Estatuto de Roma requiere que la conducta constitutiva de crimen contra la humanidad sea parte de un ataque[10], término que define el mismo artículo en su apartado 2 cuando dice:

“Por ataque contra una población civil se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”.

7.3.1. El elemento de política y el sujeto activo

Existen principalmente dos posiciones doctrinales opuestas: quienes exigen la intervención o al menos la tolerancia del poder político en el sujeto activo del delito, y quienes defienden que el delito no exige un sujeto activo especial y puede ser cometido por individuos privados[11].

Por un lado, se exige cierto grado de vinculación entre los actos y la políticade un Estado u organización (“policy element”)[12]. Este elemento de política fue desconocido en Nuremberg[13], pero fue confirmado en los tribunales para la Ex Yugoslavia y Ruanda, así como por tribunales locales[14].

Esta política del Estado o de la organización debe ser activa, esto es, que se dé ejecución directa de actos a través de agentes propios o que se proporcionen medios a terceros, por ejemplo[15]. No se indica a qué tipo de organización se hace referencia, pero una primera postura entiende que sólo el Estado o una organización que tenga poder de facto podría cometer el ataque[16].

En los Elementos de los Crímenes se establece que la política de cometer ese ataque requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil[17]. Sin embargo, en nota al pie se agrega que “en circunstancias excepcionales podría ejecutarse por medio de una omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo”[18].

La postura opuesta postula que la política puede ser de un Estado o de una organización y que nada se opone a que dicha organización sea de carácter privado, criminal o terrorista, ya que el Estatuto nada especifica sobre la naturaleza de la organización. No se requiere una naturaleza determinada sino tan sólo una estructura orgánica necesaria[19]. Una “organización” podría ser un grupo de personas que cuenta con el potencial suficiente, material y personal, para llevar a cabo un ataque como el que requiere el contexto típico, sin ser necesaria participación activa estatal, porque el texto del Estatuto prevalece sobre el texto de los Elementos de los Crímenes[20].

En línea similar, se considera que, en cuanto al concepto de organización, no deben extremarse las exigencias de estabilidad y estructura jerárquica, aunque tampoco extenderse a cualquier grupo de personas que actúan con un mismo plan. En este sentido se entiende que la organización es un grupo dotado de medios determinados para alcanzar ciertos objetivos comunes, porque este es el significado del término “organización” en nuestro idioma. Y así, organizaciones terroristas, racistas, o dedicadas al tráfico ilegal de personas, podrían ser incluidas entre aquéllas que pueden promover o alentar activamente actos que constituyen crímenes contra la humanidad según el Estatuto, y no cabe duda sobre la idoneidad al respecto de las organizaciones para-estatales y/o paramilitares[21]. En esta línea, se admite que el ataque sea cometido por agentes estatales o no estatales[22].

En mi opinión, se debería admitir la postura amplia, en cuanto a que pueda no ser estrictamente “estatal” el agente y que la organización eventualmente no tenga una conexión directa con el Estado, siempre que se den los específicos caracteres del ataque como elemento de contexto. Fundamento mi postura en la letra del Estatuto y su interpretación integral en el ámbito internacional. Esta concepción colabora con la idea de la tipificación de los crímenes contra la humanidad en caso de que el Estado haya sido desintegrado o haya colapsado por guerra civil interna, como se dio en la Ex Yugoslavia[23].

El artículo 7 del Estatuto de Roma en sentido estricto, teniendo en cuenta su carácter prioritario sobre las disposiciones de los Elementos de los Crímenes, nada dice sobre la activa participación del Estado en la política detrás del ataque, por lo que dicho elemento restrictivo no deberá ser exigido.

7.3.2. Violencia en el ataque

Aunque el ataque suele desarrollarse con rasgos de violencia, puede darse mediante medidas no violentas en contra de una parte de la población, como el apartheid[24]. No se requiere que sea un ataque violento[25]ni de fuerzas armadas[26]o militares[27].

7.4. Ataque generalizado “o” sistemático

El ataque debe ser “generalizado o sistemático”[28], con lo que se intenta evitar la actuación de la Corte en casos aislados y fortuitos[29], tal vez menos relevantes. El carácter impuesto al ataque supone así la exclusión de los actos singulares[30].

7.4.1. Exigencias alternativas o simultáneas

El Estatuto quedó redactado de modo alternativo o disyuntivo[31], por lo que aparenta ser más extensivo ya que cubre una situación y la otra, y no exige las dos características en el ataque[32]; es decir, el elemento “sistemático” no necesita ser acumulativo del elemento “generalizado”, y, en caso de que uno sólo sea probado, no sería necesario probar el segundo[33].

Sin embargo, esta extensión es sólo aparente ya que, de conformidad con la definición de “ataque” que trae el Estatuto en el mismo artículo, éste debe presentar ambas características, es decir, ser generalizado y sistemático[34]. Ello así en atención al “policy element”, o elemento de política, que está presente en la exigencia de que el ataque debe ser “sistemático”.

7.4.2. Generalidad del ataque

El término “generalizado”[35]se refiere a la escala en la que se comete el delito[36], es un elemento cuantitativo del hecho global[37]. Se caracteriza “por el efecto acumulativo de una serie de actos inhumanos o por el efecto singular de un acto inhumano de extraordinaria magnitud”[38]. Así, lo que primero se consideró como que sólo incluía el ataque a una gran cantidad de víctimas[39], se vio ampliado y se incluyó también el caso del ataque conformado por un solo acto pero de gran magnitud[40].

Así, habrá ataque generalizado si existe una gran cantidad de víctimas, pero la gran cantidad de víctimas puede ser resultado de múltiples actos o bien de un acto único[41]“de extraordinaria magnitud”, lo cual destaca la naturaleza del ataque[42]. Porque el punto es punir los actos, aunque sean únicos o individuales, que sean partede un ataque de determinadas características[43].

También la generalidad del ataque puede derivarse de su extensión geográfica, al darse en un territorio amplio, aunque no es imprescindible que se dé este requisito[44].

7.4.3. Sistematicidad del ataque

Por su parte, el término “sistemático” se relaciona con el nivel de planificación u organización[45], requiere de una “pauta o un plan metódico”[46], que haya sido “minuciosamente organizado”[47], que no ocurra por mera coincidencia sino por la organización de actos[48]. Lo relevante es que haya una sistematicidad y que no se trate de actos al azar o accidentales[49].

En conclusión, lo que hace sistemático un ataque es “la dirección brindada a los perpetradores individuales hacia el objeto visualizado para el ataque, es decir, el grupo de las víctimas”[50].

7.4.4. Caracteres del ataque y no del acto

Se debe aclarar que elataquedentro del cual se comete el acto debe ser generalizado o sistemático, y no el actoen particular[51], aunque debe haber un nexo directo entre el acto y el ataque, ya que el acto no será típico si no es parte del ataque. Se podría presumir que existe nexo entre el acto y el ataque en base a las similitudes existentes entre el acto del acusado y los actos que ocurran en el ataque; la proximidad temporal y espacial entre el acto y el ataque; y la naturaleza y el grado de conocimiento que el acusado tiene del ataque[52].

Es irrelevante el número de actos, bastando la constatación de una sistematicidad como factor concatenante de actos aunque sean individuales. Se debe admitir que la propia característica de sistematicidad en el ataque exige, de por sí, la comisión de varios actos, no necesariamente múltiples[53]. Pero el autor de un acto puede haber cometido ese solo acto y constituir la conducta crimen contra la humanidad, siempre que ese acto forme parte de un ataque de las exigencias típicas[54], lo cual, lógicamente, llevará a que existan otros actos cometidos por otros autores, y de allí podría surgir una multiplicidad de actos[55].

Si el ataque se basa en una política o un plan que sirva de guía a los autores individuales respecto al objeto del ataque, será sistemático[56].

7.5. Ataque “contra una población civil”

El acto debe ser parte de un ataque dirigido directamente contra una población civil[57]. La conducta así se distingue de los “crímenes de guerra” que pueden ser dirigidos contra combatientes o civiles[58], y el tipo se puede dar tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra[59]. Si una conducta encuadra en el tipo de crimen contra la humanidad, con la excepción que conforma un ataque que es dirigido contra combatientes, entonces será crimen de guerra, como violación grave a las Convenciones de Ginebra de 1949[60].

7.5.1. Significado de “civil”

Se interpreta el término “civil” en un sentido amplio[61], que busca resaltar el propósito humanitario de la disposición. Así, se pueden incluir las conductas contra civiles que participen en un movimiento de resistencia, combatientes que depongan sus armas, combatientes internados como pacientes en hospitales, entre otros casos[62]. Son “civiles” aquellas personas que no forman parte del poder organizado del que proviene la violencia, y lo importante no es el status sino el rol efectivo en el momento de la comisión delictiva[63]. Lo que se intenta es proteger a las víctimas por su estado de indefensión frente a la violencia organizada[64].

7.5.2. “Dirigido contra”

El Estatuto en su texto español sólo incluye la frase “contra una población civil”, no dice, como impondría una traducción textual del texto en inglés, que el ataque debe ser “dirigido contra una población civil”. Al no incluir nuestro texto el término “dirigido”, no se trata este especial requisito con atención. El término implica que la población civil en cuestión debe ser el objetivo primario e inmediato del ataque, no una mera víctima incidental o colateral[65].

7.5.3. “Una” o “cualquier” población civil

Al hablar el Estatuto de “una” población civil, se interpreta –en contrario al texto oficial literal– que se refiere a “cualquier” población civil[66], por lo cual se refiere a cualquier nacionalidad y queda incluido el caso en que las víctimas sean de la misma nacionalidad de los agresores[67]. Así, los crímenes contra la humanidad no se limitan a los cometidos contra los nacionales de un Estado extranjero, como sucede con los crímenes de guerra[68].

7.5.4. “Población”

Se interpreta que la víctima debe ser colectiva[69], se exige una multiplicidad de víctimas y se descartan los actos aislados y casuales[70], exigencia que también se deriva del término “ataque”[71]. Y aunque se hace referencia a “un grupo autónomo de individuos, ya por razones geográficas, ya como consecuencia de otras características”, este elemento adicional no debe interpretarse de manera restringida, y por ello no se exige que se tenga en mira a una población de forma indiscriminada[72].

Al hablarse de “población” no se entiende que necesariamente deba verse atacada toda la población de un territorio ni que ella haya sido la intención del agente[73]. No se exige que la totalidad de la ciudadanía se vea afectada, sino que se intenta evitar los actos aislados[74].

Además, así como no se requiere que los crímenes sean dirigidos contra todauna población entera, tampoco se requiere que todos los que integren la población en cuestión sean propiamente civiles[75].

Ahora bien, esta pluralidad de víctimas no debe eliminar la concepción de que el portador del bien jurídico protegido es el individuo, y se intenta por este requisito excluir los ataques comunes o actos de violencia aislados[76]. No se trata de exigir multiplicidad de actos[77], sino que cada acto individual, dentro del ataque generalizado, atenta contra un bien jurídico fundamental y constituye crimen contra la humanidad[78].

7.6. Conocimiento del ataque ymens rea

El tipo exige “conocimiento del ataque” por parte del autor del delito, por lo que se trata de una forma de dolo especial[79]. La previsión excede el elemento de intencionalidad requerido por el Estatuto de manera genérica[80], pero en definitiva el “ataque” es tan sólo un elemento objetivo más del tipo, que debe ser abarcado por el dolo[81].

Cada autor debe saber que existe un ataque contra la población civil y que su acto individual forma parte de dicho ataque[82], pero no se exige que sea responsable del ataque en sí[83], que haya colaborado en la planificación o dirección del ataque[84], que conozca la política que está detrás de dicho ataque[85], o que conozca los detalles del ataque[86]. Si una persona participa en un crimen de lesa humanidad pero desconoce que éste es parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, su conducta no cumplirá con las exigencias típicas de este delito, aunque podrá tratarse de un delito común o, tal vez, de alguna de las especies de crímenes de guerra.

La exigencia del conocimiento del ataque denota la verdadera esencia de este delito: se busca perseguir conductas individuales que son vistas como crímenes internacionales contra la humanidad por su inclusión en un marco más amplio de conducta criminal.

AMBOS considera que “según el Derecho consuetudinario internacional un criminal tiene conocimiento del ataque si está consciente del riesgo de que su conducta forma parte objetivamente de un ataque de mayor envergadura[87]. Luego, los tribunales ad hocvinieron a convenir que el criminal debe tener conocimiento “tanto del ataque como del vínculo que hace que el acto penal individual forme parte del ataque”[88].

Es admisible el dolo eventual, pero lo que resulta inadmisible es la posibilidad de culpa. El sujeto activo se debe representar claramente el resultado de su conducta, lo cual incluye el conocimiento del ataque y que su acto coadyuva a tal ataque, y esta exigencia no es compatible con un actuar negligente o imprudente que pueda favorecer al ataque.

7.7. Irrelevancia de la motivación

Por último, la conducta típica del crimen contra la humanidad no requiere un motivo o una motivación en particular[89]. Esto no significa que la prueba de una motivación determinada no pueda constituir un indicio de culpabilidad, así como su absoluta inexistencia pueda dar lugar a la duda sobre la inocencia[90].

8. Conclusión

En síntesis, a partir del Estatuto de Roma, son crímenes de lesa humanidad cualquiera de los actos enumerados en su artículo 7 siempre que sean cometidos como parte de un ataque generalizado y sistemático dirigido contra cualquier población civil.

La tortura, la desaparición forzada, el apartheid, y otros actos inhumanos, cuando se dan en el contexto típico descripto, son crímenes contra la humanidad. Difieren así de los delitos comunes, de la tortura, la desaparición forzada, o el acto en particular de que se trate según Derecho interno de cada país. El delito común difiere del delito internacional justamente por el contexto que no tiene.

Un mismo acto puede ser delito común, punible según Derecho interno, o delito o crimen de lesa humanidad, punible tanto por el Derecho Penal Internacional, a través del Estatuto de Roma aplicable por la Corte Penal Internacional, como por los tribunales locales de cada país que ha ratificado el Estatuto, como es el caso de Brasil, Colombia, Argentina, entre otros países sudamericanos.

Deberá cada legislación interna evaluar las eventuales violaciones al principio de legalidad que pueda acarrear la aplicación del Estatuto, en particular, en atención a la elección de tipos vagos y abiertos como se observa en la redacción de los crímenes de persecución, violencia sexual, y en especial por la frase final de “otros actos inhumanos”.

A su vez, un mismo acto puede ser delito (“crimen de lesa humanidad” como “crimen internacional”) y también ser ilícito internacional. Las responsabilidades generadas son diferentes y los dos ámbitos rigen y se aplican sin exclusión. Justamente el principio de legalidad exige la correcta diferenciación entre un ámbito y otro. Sólo será imputable un crimen de lesa humanidad contra un individuo cuando el DELITO y la PENA se encuentren debidamente receptados por LEY PENAL, previa, escrita, estricta y cierta. Porque debe regir, incluso en Derecho Penal Internacional, el principio Nullum crimen nulla poena sine lege.

[1]La definición de crímenes contra la humanidad en el Estatuto de Roma no es innovadora, tan sólo refleja el desarrollo del Derecho Internacional desde Nuremberg, con algunos delitos agregados en particular. KITTICHAISAREE, ob. cit., pág. 90.

[2]AMBOS,La CortePenal Internacional, ob. cit., pág. 217. El capítulo sobre el tema que fue utilizado en este trabajo y que fuera publicado en la obra La Corte Penal Internacional, ob. cit., del Profesor Kai AMBOS es una traducción del artículo titulado “The Current Law of Crimes against Humanity: An Analysis of UNTAET Regulation 15/2000” del Profesor AMBOS y Steffen WIRTH, publicado en Criminal Law Forum, Dordrecht: 2002, Vol. 13, Iss. 1(mismo artículo en AMBOS, Temas de Derecho Penal Internacional y Europeo, pág. 167 y ss.).

[3]TRIFFTERER,Otto, Ed., Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers’ Notes, Article by Article, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1999, pág. 123; ROBINSON, “Defining…”, ob. cit., pág. 46;ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 145; LIÑÁN LAFUENTE, Alfredo, “La Tipificación del Crimen de Persecución en el Estatuto de Roma y su Primera Aplicación Jurisprudencial en el Tribunal Híbrido Internacional de Timor Oriental”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,10-12 (2008), pág. 5; PARENTI,“Los Crímenes…”, ob. cit., pág. 35; QUEL LÓPEZ, “La Competencia Material…”, ob. cit., pág. 90.

[4]VON HEBEL, Herman y ROBINSON, Darryl, “Crimes Within the Jurisdiction of the Court”, en LEE, Roy S. (Edit.), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results, Kluwer Law International, The Hague, 1999, pág. 93.

[5]La Sala de Primera Instancia en el caso TADIC dijo que es necesario que los actos punibles hayan sido cometidos en el marco de un conflicto armado, más concretamente: “(i) Que exista un punto de conexión, tanto geográfico como temporal, entre dichos actos y el conflicto armado; (ii) Que exista una relación entre los actos y el conflicto o, dicho de otro modo, que aquéllos no hayan sido realizado por motivos puramente personales del acusado”. Pero la Sala de Apelación reconoció que el artículo 5 del Estatuto se encuentra en oposición con las características del tipo penal del crimen contra la humanidad como lo describe actualmente el Derecho Internacional de origen consuetudinario. Dijo: “La ausencia de un vínculo entre los crímenes contra la humanidad y conflicto armado internacional es en la actualidad una regla establecida de Derecho Internacional consuetudinario”. Sentencia TADIC, Apelación, de 2 de octubre de 1995, par. 141. Ver ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 147.

[6]Report of the Preparatory Committee…, ob. cit., pág. 23; CAPELLÁ I ROIG,La Tipificación…, ob. cit., pág. 183;ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 147.

[7]En el caso EICHMANN se trató expresamente el tema, en el caso BARBIE sólo fue referenciado, y en el caso FINTA no se trató el tema aunque, al tratar los elementos de los crímenes contra la humanidad en detalle, no incluye ni trata el nexo de guerra. Ver ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 146; TORRES PÉREZ, La Responsabilidad…, ob. cit., pág. 56 y ss.

[8]Ver ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 148.

[9]TORRES PÉREZ, La Responsabilidad…, ob. cit., pág. 135.

[10]La primera vez que se exigió este requisito fue en el Estatuto del TPIR, y luego en el Estatuto de Roma. Se repite también la exigencia en la sección 5.1. de la Regulación 15/2000 (Timor Oriental). Ver AMBOS, La Corte Penal Internacional, ob. cit., pág. 234.El elemento de contexto del ataque, con sus particulares características, pasó a ser en el Estatuto de Roma la prueba radical de los crímenes contra la humanidad (“Threshold Test”). ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 151. Sin embargo, hay casos donde los actos en sí constituyen el propio ataque. Por ejemplo, en el caso de asesinatos masivos de civiles como ataque contra una población. En este caso no se requeriría la existencia de un ataque independiente del que este asesinato masivo sea parte. TRIFFTERER, ob. cit., pág. 124.

[11]GIL GIL, Alicia,“Los Crímenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional”, ob. cit.,ap. 3.

[12]WERLE, ob. cit., pág. 364 y ss.; PARENTI, “Los Crímenes…”, ob. cit., pág. 41; AMBOS, Kai, Los Crímenes más Graves en el Derecho Penal Internacional, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mexico, 2005, pág. 41; CASSESE, “Crimes against Humanity”, ob. cit., pág. 376; BOOT, ob. cit., pp. 481-483;ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 156.

[13]En Nuremberg no se requería un elemento político ya que los elementos “población civil” y “generalizado o sistemático” comprendían ya requisitos mínimos cuantitativos y cualitativos. WERLE, ob. cit., pág. 364.

[14]En los casos BARBIE y TOUVIER, la Corte de Casación de Francia requirió “que los actos inhumanos fueran cometidos en nombre de un Estado que practique una política de supremacía ideológica”. La Suprema Corte de Canadá, en el caso FINTA, dijo que “lo que distingue un crimen contra la humanidad de cualquier otro crimen bajo el Código Penal canadiense está en las acciones crueles que constituyen el elemento esencial de este delito sean llevadas a cabo de conformidad con una política de discriminación o persecución de un grupo o raza determinado”. Ver ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 158.

[15]PARENTI, “Los Crímenes…”, ob. cit., pág. 43; FERNÁNDEZ DE GURMENDI, ob. cit., pp.152-155; HORMAZÁBAL MALARÉE,Hernán, “Torturas y Desaparición Forzada de Personas”, en Revista General de Derecho Penal 9, 2008, apartado 1. Se exige que el Estado preste asignación de recursos materiales para la política y de recursos humanos del propio aparato del Estado o de cuerpos paralelos que actúan con el apoyo o anuencia del Estado. El Borrador del Estatuto de 1996 se refería a que los actos constitutivos de crímenes contra la humanidad tenían que haber sido “instigados o dirigidos” por un gobierno, organización o grupo. Para el Estatuto, por contrario, es suficiente que los actos en cuestión formen parte de una línea de conducta que sea conforme con la política de un Estado u organización, o sirvan para promoverla. Pero luego el Proyecto definitivo de Elementos de los Crímenes vuelve a traer confusión al hablar de que el Estado o la organización “promueva o aliente activamente” esta clase de ataques. Una interpretación excesivamente restrictiva podría entender que el Estado o la organización no sólo debe haber promovido o alentado activamente la comisión de los actos, sino que también debe haber intervenido en la ejecución de esa política, aunque esta postura no parece razonable.GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, “Elementos Comunes de los Crímenes contra la Humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y Necesaria Tipificación de estos Crímenes en el Derecho Penal Español”, enBACIGALUPO ZAPATER, Enrique (Dir.),El Derecho Penal Internacional, Cuadernos de Derecho Judicial, VII, 2001, Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, pág. 22 y ss.

[16]CASSESE, “Crimes against Humanity”, ob. cit., pág. 357. Ver PARENTI, “Los Crímenes…”, ob. cit., pág. 43; AMBOS, La Corte Penal Internacional, ob. cit., pág. 249. Ver análisis en detalle de las dos posiciones opuestas en GIL GIL, “Los Crímenes…”, pp. 73-75. La postura intermedia de la autora concluye que “sólo cuando la organización o grupo ha alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado o controla de factouna parte del territorio, puede hablarse de la necesidad de la intervención subsidiaria del Derecho Penal Internacional” (ob. cit., pág. 74). Ver también TORRES PÉREZ, La Responsabilidad…, ob. cit., pág. 115 y ss.

[17]Elementos de los Crímenes, introducción al art. 7, párr. 3.

[18]Ídem. Ver PARENTI,“Los Crímenes…”, ob. cit., pág. 42.

[19]LIÑÁN LAFUENTE, “La Tipificación…”, ob. cit., pág. 11.

[20]WERLE, ob. cit., pp. 366-367;LIÑÁN LAFUENTE, “La Tipificación…”, ob. cit., pág. 13 y ss. Critica WERLE lo estricto del texto de Elementos de los Crímenes, ya que el Estatuto no ofrece ningún punto de apoyo para la limitación que surge de aquel texto. WERLE, ob. cit., pág. 367.

[21]No por la idoneidad en sí de las organizaciones o por su naturaleza, sino por si su política reúne los requisitos típicos de generalidad o sistematicidad del ataque. GÓMEZ BENÍTEZ, “Elementos…”, ob. cit., pág. 25 y ss.

[22]SCHABAS,An Introduction…,ob. cit., pág. 37; VON HEBEL y ROBINSON, “Crimes…”,ob. cit., pág. 97.

[23]BOOT, ob. cit., pág. 481.

[24]LIÑÁN LAFUENTE, “La Tipificación…”, ob. cit., pág. 5.

[25]KITTICHAISAREE, ob. cit., pág. 94.

[26]TRIFFTERER, ob. cit., pág. 124; METTRAUX, ob. cit., pág. 156;TORRES PÉREZ, La Responsabilidad…, ob. cit., pág. 113.

[27]Elementos de los Crímenes, art. 7, pár. 3. De lo contrario, la diferenciación con los crímenes de guerra habría sido más compleja. Ver BOOT, ob. cit., pp. 477-478.

[28]Lo que implica un aspecto cuantitativo y otro aspecto cualitativo. Son elementos autónomos, cualificantes y añadidos al concepto de ataque contra una población civil. GÓMEZ BENÍTEZ, “Elementos…”, ob. cit., pág. 27.Durante la sesión preparatoria hubo apoyo general a la inclusión de estos términos “generalizado o sistemático” como criterio para caracterizar el ataque típico en el sentido que indican gran escala y magnitud. Se mencionaron también otros elementos a tener en cuenta para caracterizar el ataque: el planeamiento, la política, una conspiración u organización detrás; la multiplicidad de víctimas; actos de cierta duración, no temporarios, excepcionales ni limitados; y actos cometidos como parte de una política, plan, conspiración o campaña, no al azar, individuales o aislados, en contraposición a los crímenes de guerra. Report of the Preparatory Committee, ob. cit., pág. 22.

[29]AMBOS, Los Crímenes más Graves…, ob. cit., pág. 39.

[30]TRIFFTERER, ob. cit., pág. 123; AMBOS, Los Crímenes más Graves…, ob. cit., pág. 48; BOOT, ob. cit., pág. 478.

[31]Así lo prefirió el grupo de Estados afines (“Like-minded States”). VON HEBEL y ROBINSON, “Crimes…”,ob. cit., pág. 94; WERLE, ob. cit., pág. 362; ROBINSON, “Defining…”, ob. cit., pág. 47; PARENTI, “Los Crímenes…”, ob. cit., pág. 45. El Estatuto del TPIY también se refería al ataque “generalizado o sistemático”, y el TPIY así lo interpretó (caso TADIC, par. 647; y KUNARAC, KOVAC y VUKOVIC, Trial Chamber, 22/2/01, par. 431). Ver ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 153. Por su parte, la Comisión de Derecho Internacional también indicó que los requisitos son alternativos.Report of the Preparatory Committee…, ob. cit., pág. 22. Ver TORRES PÉREZ, La Responsabilidad…, ob. cit., pág. 119 y ss.Nótese que el texto en francés, por un error de traducción, ha sido redactado en contrario: “généralisée et systematique”.ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 153.

[32]RUEDA FERNÁNDEZ, “Los Crímenes contra la Humanidad…”, ob. cit., pág. 317.

[33]METTRAUX, ob. cit., pág. 170. Sin embargo, en la práctica habitualmente se dan las dos características en un mismo ataque. WERLE, ob. cit., pág. 363.

[34]TRIFFTERER, ob. cit., pág. 127; SCHABAS,An Introduction…,ob. cit., pág. 36.

[35]El término “generalizado” apareció en el Estatuto luego de aparecer en los borradores de 1991 (como masividad), 1994 (como gran escala) y 1996 (como generalidad). LIÑÁN LAFUENTE, “La Tipificación…”, ob. cit., pág. 7.

[36]ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 152; METTRAUX, ob. cit., pág. 170; GRAMAJO, ob. cit., pp. 124-125.

[37]WERLE, ob. cit., pág. 362.

[38]Según fallo BLASKIC, supra, par. 206.

[39]TRIFFTERER, ob. cit., pág. 126; ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 152.

[40]Ver, AMBOS,La CortePenal Internacional, ob. cit., pp. 240-241; CAPELLÁ I ROIG,La Tipificación…, ob. cit., pp. 180-182; METTRAUX, ob. cit., pág. 171.

[41]WERLE, ob. cit., pág. 363. La diferencia entre un acto único y un acto aislado es que en el primero está presente el nexo con el ataque, que es el contexto, mientras que el segundo se lleva a cabo de una manera totalmente independiente. LIÑÁN LAFUENTE, “La Tipificación…”, ob. cit., pág. 6. Se podría interpretar que se pretende exigir tanto multiplicidad de actos como multiplicidad de víctimas, según la equiparación de los términos “generalizado” del Estatuto y “a gran escala” del Borrador de 1996, y la asunción de la interpretación de éste hecha por la Comisión de Derecho Internacional. Ver GÓMEZ BENÍTEZ, “Elementos…”, ob. cit., pág. 29. Sin embargo, sería ridículo que se interpretara que se deben cometer varios actos de una misma clase. Cuando la comisión de actos típicos ya implica generalidad en el ataque y multiplicidad de víctimas, no se debe exigir además la multiplicidad de actos como elemento irrenunciable de la línea de conducta. GÓMEZ BENÍTEZ, “Elementos…”, ob. cit., pág. 30.

[42]WERLE, ob. cit., pp. 362-363; AMBOS, Los Crímenes más Graves…, ob. cit., pág. 41.

[43]METTRAUX, ob. cit., pág. 161 y ss.

[44]WERLE, ob. cit., pág. 362.

[45]METTRAUX, ob. cit., pág. 171. La sistematicidad, en el Estatuto, responde al criterio cualitativo del ataque, y existe un requisito previo para que la sistematicidad pueda detectarse en un ataque: la existencia de un plan o política preconcebida. LIÑÁN LAFUENTE, “La Tipificación…”, ob. cit., pág. 7.

[46]Según fallo TADIC, del TIPY, supra, par. 648.

[47]Según fallo AKAYESU, del TIPR,supra, par. 580.Ver ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 152.

[48]WERLE, ob. cit., pág. 363.

[49]METTRAUX, ob. cit., pág. 171.

[50]AMBOS, La CortePenal Internacional, ob. cit., pág. 238.

[51]METTRAUX, ob. cit., pág. 171.

[52]TRIFFTERER, ob. cit., pág. 125.

[53]LIÑÁN LAFUENTE, “La Tipificación…”, ob. cit., pág. 9. El contexto alude a la multiplicidad, pero no exige múltiples actos. Es cierto que una de las formas de probar la existencia del contexto es, precisamente, la comisión de múltiples actos. GÓMEZ BENÍTEZ, “Elementos…”, ob. cit., pág. 27 y ss.

[54]TPIY, casos KORDIC y CERKEZ, Trial Chamber, 26/2/01, par. 178; KUPRESKIC et al, Trial Chamber, 14/1/00, par. 550.

[55]METTRAUX, ob. cit., pág. 162 y ss.

[56]AMBOS, Los Crímenes más Graves…, ob. cit., pág. 41. En contrario, no es necesario que el ataque sistemático sea producto de una política declarada oficialmente como política del Estado, aunque este plan o política será útil a efectos probatorios del requisito de sistematicidad. Ver ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 161;TORRES PÉREZ, La Responsabilidad…, ob. cit., pág. 122. TPIR, Caso SEMANZA, Sentencia de apelación del 20 de mayo de 2005 (TPIR-97-20-A).

[57]TPIY, KUNARAC, KOVAC y VUKOVIC, Trial Chamber, 22/2/01; Appeal Chamber, 12/6/02, par. 90.

[58]Distinción que viene del antiguo Derecho de Guerra. Ver Report of the Preparatory Committee…, ob. cit., pág. 22; AMBOS,La Corte Penal Internacional, pág. 243. Los crímenes contra la humanidad sólo pueden ser cometidos contra civiles, no contra combatientes ni integrantes de las fuerzas armadas, aunque se ha venido matizando este punto. Por ejemplo, en el caso TADIC, el TPIY consideró que cumplía el elemento típico una población “predominantemente” civil, e interpretó el término civil en sentido amplio. Ver también caso BARBIE. Ver ROBINSON, “Defining…”, ob. cit., pág. 51;TORRES PÉREZ, La Responsabilidad…, ob. cit., pág. 56 y ss. También TPIY, KORDIC y CERKEZ, Trial Chamber, 26/2/01, par. 180; NALETILIC y MARTINOVIC, Trial Chamber, 31/3/03, par. 235; JELISIC, Trial Chamber, 14/12/99, par. 54; KUPRESKIC et al, Trial Chamber, 14/1/00, par. 547-549.

[59]WERLE, ob. cit., pág. 357.

[60]CASSESE, “Crimes against Humanity”, ob. cit., pág. 375.

[61]KITTICHAISAREE, ob. cit., pp. 94-95; TORRES PÉREZ, La Responsabilidad…, ob. cit., pág. 127.

[62]Ver análisis en AMBOS,La CortePenal Internacional, ob. cit., pp. 243-248; también TRIFFTERER, ob. cit., pág. 127; CASSESE, “Crimes against Humanity”, ob. cit., pág. 375; LIÑÁN LAFUENTE, “La Tipificación…”, ob. cit., pág. 19.

[63]WERLE, ob. cit., pp. 358-359.

[64]WERLE, ob. cit., pág. 358.

[65]METTRAUX, ob. cit., pág. 164.

[66]Porque el texto en inglés utiliza el término “any”, no “a”. LIÑÁN LAFUENTE, “La Tipificación…”, ob. cit., pág. 18.

[67]TRIFFTERER, ob. cit., pág. 127; ROBINSON, “Defining…”, ob. cit., pág. 51. El término “una” no excluye este supuesto, pero queda poco claro, por eso se prefiere y se interpreta el término “cualquier”. LIÑÁN LAFUENTE, “La Tipificación…”, ob. cit., pág. 18.

[68]WERLE, ob. cit., pág. 357; AMBOS, Los Crímenes más Graves…, ob. cit., pp. 45-46; también en AMBOS, La Corte Penal Internacional, pp. 242-243; BOOT, ob. cit., pág. 485.

[69]TRIFFTERER, ob. cit., pág. 127; WERLE, ob. cit., pág. 357; ROBINSON, “Defining…”, ob. cit., pág. 51; D’ALESSIO, Los Delitos de Lesa Humanidad…,ob. cit., pág. 24;TORRES PÉREZ, La Responsabilidad…, ob. cit., pág. 124. Se ha buscado que el elemento “población” implique crímenes de naturaleza colectiva y así se excluyen los actos singulares o aislados. El énfasis no está en la víctima individual sino más bien en la colectiva, siendo el individuo victimizado no por sus atributos individuales sino más bien a causa de ser miembro de una población civil en la mira”. GIRALDO, “El Crimen de Lesa Humanidad, Fundamentación en el Derecho Internacional Consuetudinario”, ob. cit., pág. 5.

[70]BOOT, ob. cit., pág. 485; METTRAUX, ob. cit., pág. 165. Esta postura es sostenida por el TPIY en el caso TADIC, que estableció que el término población “is intended to imply crimes of a collective nature and thus exclude single or isolated acts”, y esta interpretación responde a la exigencia de ‘curso de conducta’. ROBINSON, “Defining…”, ob. cit., pág. 48.

[71]AMBOS, Los Crímenes más Graves…, ob. cit., pág. 45; por selección de fallos, ver AMBOS, La Corte Penal Internacional, pág. 238.

[72]AMBOS, Los Crímenes más Graves…, ob. cit., pág. 45.

[73]TRIFFTERER, ob. cit., pág. 127; WERLE, ob. cit., pág. 357 y 360; METTRAUX, ob. cit., pág. 164; KITTICHAISAREE, ob. cit., pág. 95. En igual sentido, TPIY KUNARAC, KOVAC y VUKOVIC, Appeal Chamber, 12/6/02, par. 90.

[74]WERLE, ob. cit., pág. 357; LIÑÁN LAFUENTE, “La Tipificación…”, ob. cit., pág. 19.

[75]TRIFFTERER, ob. cit., pág. 127; PARENTI, “Los Crímenes…”, ob. cit., pág. 58.Que sean predominantemente civiles los sujetos atacados, convierte a la conducta en crímenes contra la humanidad. Pero si son predominantemente militares, aunque haya civiles en el grupo atacado, dejará la conducta de constituir este tipo de crimen y se deberá evaluar si existe crimen de guerra. METTRAUX, ob. cit., pág. 167.

[76]AMBOS, La CortePenal Internacional, ob. cit., pp. 242-243.

[77]ROBINSON, “Defining…”, ob. cit., pág. 48.

[78]GIL GIL, “Los Crímenes…”, ob. cit., pp. 75-76.

[79]SCHABAS,An Introduction…,ob. cit., pág. 37.

[80]Estatuto de Roma, art. 30.AMBOS, “Sobre el Fundamento Jurídico…”, ob. cit., pág. 124.

[81]LIÑÁN LAFUENTE, “La Tipificación…”, ob. cit., pág. 23. En igual sentido, VON HEBEL y ROBINSON consideran que la idea fue redactar de manera explícita que el acusado debe tener conocimiento del ataque del cual su acto forma parte, lo cual no es más que lo requerido por los principios generales de Derecho Penal. Desde que debe existir un ataque sistemático y generalizado como elemento esencial de contexto en el cual se desarrolla el acto, el acusado debe tener conocimiento de dicho ataque para poder tener la mens readel delito. VON HEBEL y ROBINSON, “Crimes…”,ob. cit., pág. 98.

[82]CASSESE, “Crimes Against Humanity”, ob. cit., pág. 363;SCHABAS,An Introduction…,ob. cit., pág. 37;AMBOS, Los Crímenes más Graves…, ob. cit., pág. 50. Se exige el conocimiento y no haber sido el responsable del ataque. Ver BOOT, ob. cit., pág. 491.

[83]ROBINSON, “Defining…”, ob. cit., pág. 51.

[84]ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 165.

[85]Este punto no es unánime, ver ROBINSON, “Crimes…”, ob. cit., pág. 165.

[86]TRIFFTERER, ob. cit., pág. 128; WERLE, ob. cit., pág. 370; TORRES PÉREZ, La Responsabilidad…, ob. cit., pág. 130. TPIY, KUNARAC, KOVAC y VUKOVIC, Appeal Chamber, 12/6/02, par. 102; KRNOJELAC, Trial Chamber, 15/3/2, par. 59.

[87]AMBOS, La Corte Penal Internacional, ob. cit., pág. 266.

[88]AMBOS, La CortePenal Internacional, ob. cit., pág. 268.

[89]TRIFFTERER, ob. cit., pág. 123 y 128; WERLE, ob. cit., pág. 370; SCHABAS,An Introduction…,ob. cit., pág. 37; ROBINSON, “Defining…”, ob. cit., pág. 46; BOOT, ob. cit., pp. 485-486; MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ, ob. cit., pág. 674.

[90]SCHABAS, An Introduction…, ob. cit., pág. 37.