Crímenes cometidos por organizaciones terroristas

1. Introducción: un crimen contra la humanidad solo se da en un estricto contexto típico

En el marco del Estatuto de Roma, los crímenes contra la humanidad son aquellas conductas determinadas en el art. 7 de su texto que sean parte de un ataque generalizado y sistemático contra una población civil. Es decir, un acto de tortura, desaparición forzada o violencia sexual, entre otros, solo será un crimen contra la humanidad si es cometido en un contexto típico. Y dicho contexto debe ser un “ataque” de determinadas características.

Hay delitos comunes que no son crímenes contra la humanidad justamente por ausencia de este elemento de contexto. Un acto de tortura o varios actos de torturas, incluso sistemáticas, a pesar de su gravedad, no necesariamente forman parte de un ataque y por tanto pueden ser delitos comunes, no crímenes contra la humanidad.

Ahora bien, el ataque dentro del cual se comete el acto es el que debe ser generalizado o sistemático, y no el acto en particular[1], aunque debe haber un nexo directo entre el acto y el ataque, ya que el acto no será típico si no es parte del ataque. Se podría presumir que existe nexo entre el acto y el ataque a partir de la existencia de similitudes entre el acto del acusado y otros actos que ocurran en el ataque; la proximidad temporal y espacial entre el acto y el ataque; y la naturaleza y el grado de conocimiento que el acusado tiene del ataque[2], pero no se deben trasladar las exigencias típicas del ataque al acto en particular.

2. ¿Conflicto armado o ataque?

El Estatuto de Roma no exige que la conducta en particular sea cometida en el contexto de un conflicto armado, a diferencias de algunos estatutos de tribunales internacionales anteriores[3]. Se decidió excluir esta exigencia toda vez que en Derecho positivo ya no se requería este vínculo que antiguamente se había requerido en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, como lo demostraban, por ejemplo, la Ley Nº 10 del Consejo de Control Aliado, el Convenio sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad[4], la decisión del caso TADIC del Tribunal para la Ex Yugoslavia[5], y el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad[6]. A nivel interno, también el nexo de guerra fue abandonado. Ello se dio en el caso EICHMANN en Israel, BARBIE en Francia, y FINTA en Canadá[7].

Así, la exigencia del nexo de guerra en el caso de los crímenes contra la humanidad se halla totalmente superada[8] y se exige, en su lugar, que sean cometidos como parte de un “ataque” [9].

3. ¿Qué se entiende por ataque y quién puede cometerlo?

El ataque que pasó a ser el elemento de contexto de este tipo de crímenes es definido por el propio texto del Estatuto de Roma en su art. 7.2[10]. Se estableció además que debe ser generalizado y sistemático[11] contra una población civil, pero se observa que la propia definición de ataque presenta una exigencia oculta en un principio: no cualquiera puede cometer el ataque dentro del cual se cometen los crímenes contra la humanidad, sino únicamente el Estado o una organización. Esto surge de la definición de ataque. Se supone así que un individuo, solo, no puede organizar un ataque en los términos típicos.

Entonces se debe distinguir primero que hay exigencias distintas para el sujeto activo del ataque y para el sujeto activo del acto o delito en particular. Un delito puede ser cometido, según su construcción típica, por un particular, pero ese acto o delito en particular debe ser parte de un ataque planeado, diseñado, organizado por un sujeto activo con características distintas, según la letra del Estatuto.

Y segundo, se debe destacar, como dijimos antes pero ahora resaltamos, que el sujeto activo del ataque como elemento de contexto de los crímenes contra la humanidad puede ser no sólo el Estado sino también una organización. El punto es qué tipo de organización.

4. Ataque no sólo por un Estado, sino también por una organización: ¿qué tipo de organización?

En principio, se exige cierto grado de vinculación con la política de un Estado u organización (“policy element”)[12]. Este elemento de política fue desconocido en Nuremberg[13], pero fue confirmado en los tribunales para la Ex Yugoslavia y Ruanda, así como por tribunales locales[14].

La exigencia de este elemento de política en el ataque puede condicionar las características del sujeto activo. Se supone que el Estado contará con el elemento de política cubierto, pero no toda organización tiene una política detrás ni tiene objetivos o misiones políticas, o al menos no es tan fácil, a veces, advertirlos y probarlos.

Una primera postura -la más exigente- entiende que sólo el Estado o una organización que tenga cierto poder de facto y cierto nivel de política o conexión con la política de un Estado podrían cometer el ataque[15]. Una organización terrorista o meramente criminal sin poder de facto ni política ni conexión con el Estado no podrían.

En los Elementos de los Crímenes, documento de aplicación por la Corte Penal Internacional, se establece que la política de cometer el ataque requiere que el Estado o la organización promuevan o alienten activamente el ataque generalizado y sistemático contra una población civil[16]. Sin embargo, en nota al pie se agrega que “en circunstancias excepcionales podría ejecutarse por medio de una omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo”[17].

Entonces en el Estatuto de Roma se incluye a la organización como posible sujeto activo del ataque, sin otras exigencias típicas; en Elementos de los Crímenes aparece una exigencia ya que dicha organización tiene que promover ese tipo de ataque (lo cual no puede hacer cualquier organización sino solo ciertas organizaciones “organizadas”, o con cierto “nivel de organización”, valga la redundancia que luego veremos que no es tal); y como una Nota al pie se agrega que a través de un no actuar deliberado una organización puede ser sujeto activo apto para cometer el ataque en cuestión.

Son exigencias que se van agregando en tres niveles de normas: Estatuto de Roma, Elementos de los Crímenes y nota al pie de Elementos de los Crímenes.

Hasta aquí lo que se ha interpretado es que solo el Estado o una organización de ciertas características determinadas, esto es, en lo principal, que tenga poder de facto similar al poder del Estado y con contenido político (activo o pasivo), pueden cometer un ataque en los términos típicos.

En contrario, la postura opuesta señala que el elemento de política se puede dar tanto en un Estado como en una organización sin que nada se oponga a que dicha organización pueda ser de carácter privado, sin poder de facto equiparable al poder del Estado, sin dominio territorial, sin contenido político activo ni pasivo, es decir, cualquier organización criminal (ej.: terrorista o banda de criminalidad organizada), ya que el Estatuto nada especifica sobre la naturaleza de la organización. Volvemos a la cuestión de la jerarquía de normas pero, además, los agregados de Elementos de los Crímenes y la nota al pie pueden ser ejemplos o aclaraciones, no nuevos elementos típicos.

De conformidad con esta postura, no se requiere una naturaleza determinada en la organización (sujeto activo del ataque) sino tan sólo una estructura orgánica necesaria[18]. Una “organización” en términos jurídicos podría ser un grupo de personas que cuenta con el potencial suficiente, material y personal, para llevar a cabo un ataque como el que requiere el contexto típico, sin ser necesaria participación activa estatal ni tolerancia pasiva del Estado, ni poder de facto, porque el texto del Estatuto prevalece sobre el texto de los Elementos de los Crímenes[19].

En línea similar, se considera que, en cuanto al concepto de organización, no deben extremarse las exigencias de estabilidad y estructura jerárquica, aunque tampoco extenderse a cualquier grupo de personas que actúan con un mismo plan. En este sentido se entiende que la organización es un grupo dotado de medios determinados para alcanzar ciertos objetivos comunes, porque este es el significado del término “organización” en nuestro lenguaje. Y así, organizaciones terroristas, racistas, o dedicadas al tráfico ilegal de personas, meras organizaciones criminales o “asociaciones ilícitas” podrían ser incluidas entre aquéllas que pueden promover o alentar activamente una política o línea de conducta que comprendan actos que constituyen crímenes contra la humanidad según el Estatuto.

No cabe duda sobre la idoneidad al respecto de las organizaciones para-estatales y/o paramilitares[20]. En esta línea, se admite que el ataque sea cometido por agentes estatales o no estatales[21]. Pero también se abre la puerta a todo tipo de organización como sujeto activo del ataque.

5. Toma de postura

Podemos decir que lo adecuado sería admitir la postura amplia, en cuanto a que pueda no ser estrictamente “estatal” el agente organizador del ataque y que la organización que es sujeto activo del ataque eventualmente no tenga una conexión directa con el Estado (ni activa ni pasiva), ni tenga naturaleza similar a la del Estado, siempre que se den los específicos caracteres del ataque como elemento de contexto, es decir, aquéllos expresamente establecidos en el Estatuto de Roma (ataque como plan generalizado, sistemático, contra una población civil) y no otros traidos tan solo como ejemplos en textos agregados (política en relación con el Estado, o con poder de facto).

Fundamento mi postura en la letra del Estatuto, la evolución de los textos de los estatutos de los tribunales internacionales y la interpretación integral del tema en el ámbito internacional, además de ser la opinión que aparece como mayoritaria en la Corte Penal Internacional[22].

El artículo 7 del Estatuto de Roma en sentido estricto, teniendo en cuenta su carácter prioritario sobre las disposiciones de los Elementos de los Crímenes según el art. 21, nada dice sobre la activa participación del Estado (o su tolerancia pasiva) en la política detrás del ataque, por lo que ni elementos restrictivos de esa clase ni otros interpretativos deberán ser exigidos. Se lo ha exigido durante años por la interpretación que se hacía de textos anteriores, pero la letra del Estatuto de Roma se ha encargado de dejar el término “organización” sin más, sin otra exigencia. Y así lo interpreta la Corte Penal Internacional.

En este sentido, organizaciones terroristas o grupos de criminalidad organizada, que presenten una estructura de “organización” (sin más), con una “política” entendida como plan o línea de conducta detrás de tal estructura, pueden ser sujetos activos del ataque en el cual se den crímenes contra la humanidad.

[1] METTRAUX, Guénaël, International Crimes and the Ad Hoc Tribunals, Oxford University Press, New York, 2005, p. 171. [2] TRIFFTERER, Otto (Ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers’ Notes, Article by Article, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1999, p. 125. [3] TRIFFTERER, ob. cit., p. 123; LIÑÁN LAFUENTE, Alfredo, “La Tipificación del Crimen de Persecución en el Estatuto de Roma y su Primera Aplicación Jurisprudencial en el Tribunal Híbrido Internacional de Timor Oriental”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 10-12 (2008), p. 5; QUEL LÓPEZ, Francisco, “La Competencia material de los Tribunales Penales Internacionales: Crímenes tipificados y Aspectos de Derecho Penal”, en ESCOBAR HERNÁNDEZ, Concepción (Edit.), Creación de una Jurisdicción Penal Internacional, Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Madrid, 2000, p. 90. [4] VON HEBEL, Herman y ROBINSON, Darryl, “Crimes Within the Jurisdiction of the Court”, en LEE, Roy S. (Edit.), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results, Kluwer Law International, The Hague, 1999, p. 93. [5] La Sala de Primera Instancia en el caso TADIC dijo que es necesario que los actos punibles hayan sido cometidos en el marco de un conflicto armado, más concretamente: “(i) Que exista un punto de conexión, tanto geográfico como temporal, entre dichos actos y el conflicto armado; (ii) Que exista una relación entre los actos y el conflicto o, dicho de otro modo, que aquéllos no hayan sido realizados por motivos puramente personales del acusado”. Pero la Sala de Apelación reconoció que el artículo 5 del Estatuto se encuentra en oposición con las características del tipo penal del crimen contra la humanidad como lo describe actualmente el Derecho Internacional de origen consuetudinario. Dijo: “La ausencia de un vínculo entre los crímenes contra la humanidad y conflicto armado internacional es en la actualidad una regla establecida de Derecho Internacional consuetudinario”. Sentencia TADIC, Apelación, de 2 de octubre de 1995, par. 141. [6] Report of the Preparatory Committee, p. 23; CAPELLÁ I ROIG, Margalida, La Tipificación Internacional de los Crímenes contra la Humanidad, Tirant lo blanch, Valencia, 2005, p. 183. [7] En el caso EICHMANN se trató expresamente el tema, en el caso BARBIE sólo fue referenciado, y en el caso FINTA no se trató el tema aunque, al tratar los elementos de los crímenes contra la humanidad en detalle, no incluye ni trata el nexo de guerra. Ver TORRES PÉREZ, María, La Responsabilidad Internacional del Individuo por la Comisión de Crímenes de Lesa Humanidad, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, p. 56 y ss. [8] TORRES PÉREZ, ob. cit., p. 135. [9] La primera vez que se exigió este requisito fue en el Estatuto del TPIR, y luego en el Estatuto de Roma. Se repite también la exigencia en la sección 5.1. de la Regulación 15/2000 (Timor Oriental). El elemento de contexto del ataque, con sus particulares características, pasó a ser en el Estatuto de Roma la prueba radical de los crímenes contra la humanidad (“Threshold Test”). ROBINSON, ob. cit., p. 151. Sin embargo, hay casos donde los actos en sí constituyen el propio ataque. Por ejemplo, en el caso de asesinatos masivos de civiles como ataque contra una población. En este caso no se requeriría la existencia de un ataque independiente del que este asesinato masivo sea parte. TRIFFTERER, ob. cit., p. 124. [10] Art. 7.2.a: “Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”. [11] Lo que implica un aspecto cuantitativo y otro aspecto cualitativo. Son elementos autónomos, cualificantes y añadidos al concepto de ataque contra una población civil. GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, “Elementos Comunes de los Crímenes contra la Humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y Necesaria Tipificación de estos Crímenes en el Derecho Penal Español”, en BACIGALUPO ZAPATER, Enrique (Dir.), El Derecho Penal Internacional, Cuadernos de Derecho Judicial, VII, 2001, Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, p. 27. Durante la sesión preparatoria hubo apoyo general a la inclusión de estos términos “generalizado o sistemático” como criterio para caracterizar el ataque típico en el sentido que indican gran escala y magnitud. Se mencionaron también otros elementos a tener en cuenta para caracterizar el ataque: el planeamiento, la política, una conspiración u organización detrás; la multiplicidad de víctimas; actos de cierta duración, no temporarios, excepcionales ni limitados; y actos cometidos como parte de una política, plan, conspiración o campaña, no al azar, individuales o aislados, en contraposición a los crímenes de guerra. Report of the Preparatory Committee, p. 22. [12] ROBINSON, ob. cit., p. 156. [13] En Nuremberg no se requería un elemento político ya que los elementos “población civil” y “generalizado o sistemático” comprendían ya requisitos mínimos cuantitativos y cualitativos. WERLE, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 364. [14] En los casos BARBIE y TOUVIER, la Corte de Casación de Francia requirió “que los actos inhumanos fueran cometidos en nombre de un Estado que practique una política de supremacía ideológica”. La Suprema Corte de Canadá, en el caso FINTA, dijo que “lo que distingue un crimen contra la humanidad de cualquier otro crimen bajo el Código Penal canadiense está en las acciones crueles que constituyen el elemento esencial de este delito sean llevadas a cabo de conformidad con una política de discriminación o persecución de un grupo o raza determinado”. Ver ROBINSON, ob. cit., p. 158. [15] Ver AMBOS, Kai, La Corte Penal Internacional,Colección de Autores de Derecho Penal (DONNA, Edgardo A.), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, p. 249. Ver análisis en detalle de las dos posiciones opuestas en GIL GIL, Alicia, “Los Crímenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional”, publicado en www.cienciaspenales.net, ap. 3., p. 73-75. La postura intermedia de la autora concluye que “sólo cuando la organización o grupo ha alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado o controla de facto una parte del territorio, puede hablarse de la necesidad de la intervención subsidiaria del Derecho Penal Internacional” (ob. cit., p. 74). Ver también TORRES PÉREZ, ob. cit., p. 115 y ss. [16] Elementos de los Crímenes, introducción al art. 7, párr. 3. [17] Ibídem. [18] LIÑÁN LAFUENTE, ob. cit., p. 11. [19] WERLE, ob. cit., p. 366-367; LIÑÁN LAFUENTE, ob. cit., p. 13 y ss. Critica WERLE lo estricto del texto de Elementos de los Crímenes, ya que el Estatuto no ofrece ningún punto de apoyo para la limitación que surge de aquel texto. WERLE, ob. cit., p. 367. [20] No por la idoneidad en sí de las organizaciones o por su naturaleza, sino por si su política reúne los requisitos típicos de generalidad o sistematicidad del ataque. GÓMEZ BENÍTEZ, ob. cit., p. 25 y ss. [21] SCHABAS, William A., An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press, New York 2001, p. 37. [22] Ver Situación de Kenya, ante la Corte Penal Internacional. Resolución 31/3/2010.